Fallo












































Voces:  

Medidas cautelares.  


Sumario:  

MEDIDAS CAUTELARES. EJECUCIÓN FISCAL. IMPUESTO MUNICIPAL. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. MUNICIPALIDAD. ACTO ADMINISTRATIVO. CERTIFICADO DE DEUDA. CÓDIGO FISCAL. DERECHO DE DEFENSA. DEBIDO PROCESO. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Procede hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Medanito S.A., ordenando la suspensión del juicio de apremio iniciado por la Municipalidad de Cutral Có sobre la base del certificado de deuda emitido por cobro de derechos de ocupación del espacio público por medio de las instalaciones hidrocarburíferas de un yacimiento, si resulta fuertemente verosímil el vicio imputado al acto de determinación de la deuda, en orden a que el municipio se habría apartado del procedimiento establecido por el Código Fiscal vulnerando el derecho de defensa; y el peligro en la demora se advierte en forma objetiva al considerarse los efectos que podría provocar la continuidad de la ejecución del acto impugnado, entre ellos, su gravitación económica en función del monto involucrado y, consecuentemente, su impacto en el normal abastecimiento de un elemento de vital importancia en este momento, como es el suministro de gas. 




















Contenido:

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 5.897.
          NEUQUEN, 14 de Agosto de 2007.
          V I S T O :
          Los autos caratulados “MEDANITO S.A C/ MUNICIPALIDAD DE CUTRAL CO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 2127/07, en trámite por ante la Secretaría de Demandas Originarias de este Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y
          CONSIDERANDO:
          I.- Que a fs. 61, la empresa actora, interpone formal acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Cutral Co, impugnando “las ordenanzas tarifarias municipales N° 1912/02, 1945/03, 2006/04, 2066/05 y 2113/06 y el certificado de deuda fiscal N° 3145 de fecha 18/4/07”.
          Indica que el Municipio ha aplicado e interpretado en forma arbitraria e ilegítima las normas impugnadas, que establecen –Título X, art. 61°- “el pago de derechos por toda ocupación de la vía pública (espacio aéreo, superficie o subsuelo) por empresas que presten servicios”.
          Dice que se pretende cobrar tributos no regulados en el ordenamiento legal positivo y que, el certificado de deuda es nulo por presentar graves vicios de forma en su integración, violentándose su derecho de defensa.
          Aclara que es titular de la concesión de exploración, explotación y desarrollo y exploración complementaria del Yacimiento Cutral Có otorgado por Decreto Provincial N° 3098/99, además titular de la concesión para el transporte de hidrocarburos que la Provincia le otorgó mediante Decreto 2234/01, ambas encuadradas en los términos de la Ley Nacional N° 17319 y normas reglamentarias, siendo la autoridad de aplicación de dichas normas, la Provincia del Neuquén. En la misma línea, refiere a la aplicación de la Ley Provincial 2354.
          En virtud de ello señala que, el aludido certificado de deuda del que se derivó el inicio del juicio de apremio fiscal y la traba de embargo preventivo, por una suma que pone en riesgo la actividad normal de la empresa y el suministro de gas a distintas localidades, posee vicios de fondo y de forma.
          De fondo, pues el Municipio ha invadido materias que entran en conflicto con la Provincia y las normas vigentes y ha intentado el cobro de sumas confiscatorias e irrazonables.
          De forma, pues se ha omitido la observancia del Código Fiscal y de la Carta Orgánica Municipal.
          Afirma que el Municipio ha iniciado el cobro judicial del certificado de deuda 3145 ante el Juzgado de Primera Instancia N° 2 en lo Civil, Comercial, Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería, Secretaría 2 de la II Circunscripción con asiento en Cutral Có donde, a pesar de estar pendiente de traba la litis, se ha decretado embargo preventivo por la suma de $10.327.200, causando la indisponibilidad de los depósitos existentes en la entidad bancaria.
          Agrega que esto último apareja un grave perjuicio patrimonial y un entorpecimiento de sus operaciones que, de continuar, conducirá inevitablemente a la cesación de pagos de la sociedad.
          En ese contexto solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar por la que se ordene al Municipio que se abstenga de perseguir el cobro en sede judicial y/o administrativa del certificado de deuda n° 3145/07 y/o cualquier otro certificado de deuda que pudiera emitir por cobro de derechos de ocupación del espacio público por medio de las instalaciones hidrocarburíferas del Yacimiento Cutral Có, absteniéndose de proseguir las actuaciones instauradas hasta la fecha, en el expediente judicial N° 43616/07, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo aquí planteada.
          A efectos de fundar la gravedad del daño, sostiene que no sólo repercute en la empresa, sino también en la Provincia del Neuquén, toda vez que con su actividad suministra el gas que abastece a las poblaciones de Rincón de los Sauces –el que depende exclusivamente de ese suministro para subsistir-, así como la generación de electricidad de Villa La Angostura y a varias compañías mineras, las que dejarán de funcionar sin este abastecimiento.
          También señala que se encuentra en peligro, el abastecimiento de gas natural a la red nacional de Transporte de Gas, afectando el suministro de gas natural de todo el sistema nacional, atento a que Medanito suministra servicios de acondicionamiento y compresión en su Planta Compresora, cabecera del Gasoducto Neuba I y, con su industria, forma parte esencial del abastecimiento a las poblaciones, actividad que resulta especialmente crítica en la presente crisis y emergencia en que se encuentra el sistema energético nacional.
          Realiza una serie de cuestionamientos preliminares, los que se relacionan con los requisitos de admisión del proceso (beneficio de litigar sin “solve et repete”, e inutilidad del agotamiento de la instancia administrativa).
          En lo que al fondo de la cuestión se refiere, funda la irrazonabilidad del tributo que se le pretende cobrar en: a) confundirse “ejido municipal” con “espacio público municipal”, b) que el yacimiento se encuentra ubicado íntegramente en tierras fiscales provinciales, por lo que ya abona a la Provincia del Neuquén por dicho uso y ocupación las correspondientes servidumbres hidrocarburíferas, el canon de explotación, las regalías, todos los impuestos nacionales y provinciales y tasas municipales vigentes que corresponden, configurándose un claro caso de superposición de impuestos.
          Explicita sus derechos de concesión del yacimiento en los términos de la ley 17319 y Ley Provincial 2354, y la garantía de uso pacífico de los mismos. Luego se explaya sobre la concesión de transporte para la evacuación de gas natural y sobre el reconocimiento de la marginalidad del yacimiento que determina la imposibilidad de afrontar la suma pretendida por el Municipio.
          Acompaña certificación de la producción del yacimiento y las sumas pagadas en concepto de regalías provinciales, a efectos de demostrar que el tributo mensual requerido es 7,5 veces mayor que el valor mensual de las regalías.
          Funda el daño patrimonial y operativo causado con el apremio. Indica que el embargo implica el inmediato vencimiento de todos los préstamos financieros de la empresa y el decaimiento de todos los plazos acordados con el consiguiente quebranto, colocándola rápidamente en estado de cesación de pagos y la paralización de todas las actividades.
          Agrega que apareja también la interrupción del suministro a Ambar Minera, al EPEN (planta Villa La Angostura), la producción de gas natural en la localidad de Rincón de los Sauces a través de Hidenesa y, la entrega de gas a una pequeña planta de generación eléctrica que abastece el yacimiento petrolero “El Trapial”.
          En definitiva, a través de los tres emplazamientos, aduce que se restarían a la red regional y nacional de distribución de gas natural más de 1 millón de m3 día, creando un problema de desabastecimiento provincial y nacional.
          Agrega que el tributo municipal dista de ser una tasa retributiva de servicios o una contribución a mejoras, violando el principio de estabilidad fiscal reconocido por la Ley Nacional 17319 y Provincial 2453.
          Describe la postura de las autoridades de aplicación, provinciales y nacionales, en franca oposición a lo actuado por el Municipio.
          Solicita que se cite en garantía al Estado Provincial, pues se encuentra en juego la vigencia de las normas de la que es autoridad de aplicación, así como la vigencia de las leyes 2453 y 2451 y demás normativa provincial dictada en materia hidrocarburífera en uso de atribuciones propias, no delegadas en el Municipio y, por ser este el que garantizó el uso y goce pacífico del derecho de concesión hidrocarburífera otorgado por decreto 3098/99 y concesión de transporte a traves del decreto 2234/01.
          Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y formula su petitorio.
          II.- A fs. 93, la actora amplía la contracautela, ofreciendo como garantía el inmueble ubicado en la localidad de Neuquén, cuya valuación se estima en Dólares Quinientos cincuenta y cinco mil (uSs 555.000), acompañando el título de propiedad e informes de tasación. Adjunta asimismo tasación de un inmueble ubicado en la localidad de Rincón de los Sauces. Agrega además las reservas del yacimiento Cutral Co Norte, valuadas en 6,74 millones de dólares, adjuntando la certificación expedida por el Ingeniero en reservorios, Juan Rosbaco.
          III.- A fs. 505 se dio intervención al Sr. Fiscal ante el Cuerpo quien, sin perjuicio de considerar que no corresponde expedirse en función de las previsiones del art. 21 de la Ley 1305, se remite a lo ya dictaminado en autos “Medanito c/ Municipalidad de Cutral Co s/ Acción de Inconstitucionalidad” Expte 2126/7.
          IV.- La actora acompañó a autos acta de requerimiento y constatación realizada por un Escribano describiéndose las locaciones de pozos y demás circunstancias físicas del lugar en el que se encuentran las instalaciones hidrocarburíferas del Yacimiento Cutral Co.
          V.- A fs. 518 se acompañó informe de dominio del inmueble identificado con la matrícula 4767-Confluencia, ofrecido como contracautela.
          VI.- A fs. 522, se ordenó el traslado -de la medida solicitada- a la contraria y al Sr. Fiscal de Estado por el término de un día.
          VII.- A fs. 531 se presentó la Fiscalía de Estado. Solicitó el acogimiento de la medida cautelar peticionada por la actora, con sustento en la grave afectación en la provisión de gas que producirá la ejecución intentada por el Municipio, ya advertida y puesta de manifiesto por las autoridades nacionales y provinciales, principalmente en lo que respecta al peligro de la continuidad del beneficio del régimen de subsidios patagónicos.
          Acompaña a su vez la nota suscripta por el Secretario de Gobierno del Municipio con fecha 1/12/06, por medio de la cual se informó con carácter de declaración jurada, que no se encuentran gravados con ninguna tasa ni impuesto municipal, los consumos de gas, cualquiera fuera su uso o utilización final y la utilización de espacios públicos.
          VIII.- A fs. 541, se presenta la Municipalidad demandada, contesta el traslado y solicita que se rechace el pedido cautelar.
          En primer lugar realiza consideraciones en torno al incumplimiento -por parte de la actora- del requisito contenido en el art. 7 de la Ley 1305. En función de ello, a su criterio, cabría disponer ya, la inadmisión del proceso, tornando abstracto el pedido cautelar.
          Sin perjuicio de tal cuestionamiento, efectúa lo que denomina “negaciones e impugnaciones”, desconociendo los hechos invocados por la actora para fundar la preventiva solicitada.
          Indica que la pretensión cautelar es “jurídicamente imposible, ya que no existe doctrina ni jurisprudencia que admita la medida cautelar peticionada sobre un proceso judicial que se encuentra en marcha…”
          Señala que una vez iniciado el apremio, la perjudicada debe presentarse en la instancia procesal pertinente y ejercer sus derechos, pidiendo el levantamiento del embargo o la sustitución del mismo.
          Alega que el certificado de deuda es un acto administrativo, que como tal, goza de presunción de legitimidad, con lo cual la Empresa debió acreditar “prima facie” su nulidad.
          Reitera que no corresponde el dictado de una medida cautelar que impida u obstaculice su derecho de acudir ante la justicia, siendo éste el criterio esbozado por este Cuerpo en anteriores pronunciamientos. Desde éste vértice, deja planteada reserva del caso federal, ante la gravedad institucional que implicaría el cambio tangencial del criterio hasta ahora mantenido.
          Indica que la actora no puede pretender ampararse en el blindaje tributario que alega, sin precisar la fecha cierta, los términos y las condiciones bajo las cuales les fuera adjudicada la concesión del área en conflicto.
          Agrega que los decretos acompañados como prueba documental benefician exclusivamente a la empresa PETROLERA CUTRAL CO S.A., lo que quita sustento a la verosimilitud del derecho alegado.
          Señala que su parte en ejercicio legítimo de su potestad tributaria, consagrada por los artículos 270, 271/272, inc. b y c del art. 273 e inc. b) del art. 290 de la Constitución Provincial y facultades conferidas por la Carta Orgánica Municipal, ha gravado el uso y la ocupación del espacio público, dentro del ámbito de su jurisdicción.
          Aduna que, a partir de ello, el título que sirve de base a la ejecución se funda en ordenanzas tarifarias y fue expedido a resultas de los actos administrativos dictados por la autoridad local.
          Niega que se haya contrariado legislación provincial, como también niega que no exista contraprestación alguna por parte del Municipio destinado a compensar el uso u ocupación del espacio público municipal. Explica que se efectúa un riguroso y constante monitoreo medio ambiental y de seguridad e higiene sobre las instalaciones y explotaciones existentes en los espacios ocupados por la actora.
          Señala que no se ha probado la confiscatoriedad del monto y legitima el reclamo en función de encontrarse las instalaciones asentadas en terrenos que pertenecen al dominio público municipal.
          Observa la insuficiencia de la contracautela juratoria ofrecida, así como la inexistencia de mención del derecho que se pretende asegurar y el peligro que se pretende subsanar.
          Hace reserva del caso federal, y formula su petitorio.
          IX.- A fs. 562, con carácter de medida para mejor proveer, se ordenó requerir del Municipio, el expediente administrativo que sirviera de antecedente para la determinación –con relación a la actora- de la tasa impugnada y la emisión del certificado de deuda N° 3145/07, así como las constancias de notificación a Medanito S.A.
          X.- A fs. 563, la actora solicitó habilitación de feria para la prosecución del trámite, en atención a que el embargo trabado sobre su cuenta en el Banco HSBC se ha hecho efectivo sólo en forma parcial, continuando sus efectos durante ese período sobre los nuevos montos que pudieran ingresar en esa cuenta. Dicho pedido fue proveído favorablemente a fs. 564.
          XI.- A fs. 565/596 se acompañó copia certificada de la Escritura N° 738, por la que se formalizó en forma definitiva la fusión por absorción de Medanito SA y Petrolera Cutral Co SA.
          XII.- A fs. 598, el Municipio demandado adjuntó el Expediente Administrativo N° 197/07, confiriéndosele traslado a la actora.
          XIII.- A fs. 602 contesta la accionante, desconociendo, rechazando e impugnando la documentación acompañada.
          A tal fin indica que toma conocimiento, recién en esta oportunidad, de la documentación “elaborada por Catastro, de fecha anterior al armado del Expediente –que aparentemente ha reunido documentación dispersa de años anteriores a su confección-”, objetando su contenido.
          Indica que su parte no ha tenido intervención, ni ha conocido la realización de las Inspecciones a las que hace referencia el Expediente.
          Señala que existe una discordancia con la situación de hecho existente, por cuanto no es posible detectar cinco pozos dentro del ejido Municipal, sino que a simple vista surge que son 7 pozos, una planta de tratamiento de Petróleo Crudo y el comienzo de un importante tramo del gasoducto de Transporte de Gas natural Cutral Co- Plaza Huincul (instalaciones visibles, identificables, con cerco perimetral y cartelería identificatoria).
          Por otra parte, impugna y rechaza la diligencia de notificación –cédula de fs. 8- por no haber cumplido con el objeto del acto, sosteniendo que es erróneo que no se haya encontrado persona alguna en la empresa.
          También señala que la “nota de diligenciamiento”, inserta al pie de la cédula en cuestión, merece el reproche de nulidad absoluta por vicio de forma, afectando la intimación supuestamente practicada.
          Agrega que, en el expediente administrativo, no obra constancia de haberse pronunciado dictamen jurídico previo, nulificando todo el procedimiento de la existencia de obligación fiscal incumplida.
          Dice que resulta incomprensible que se haya anexado a dicho expediente una nota de la empresa que no guarda relación temática, ni funcional, con el tema tratado en el mismo.
          Destaca finalmente que se le impidió a su parte, de todas formas y por cualquier medio, ejercer su legítimo derecho de defensa.
          Por último, indica que por iguales motivos, merece tacharse de nulidad el certificado de deuda n° 3145/07.
          XIV.- El extenso relato, permite advertir las antagónicas posiciones de las partes y la complejidad de las cuestiones ventiladas.
          Sin embargo, la aludida “complejidad” de la temática no obsta a que, en la medida que lo permita este acotado marco inicial, se analice la procedencia de la medida cautelar requerida, pues el perjuicio alegado y las razones de urgencia invocadas por la actora -a las que adhiere el Sr. Fiscal de Estado-, imponen su consideración.
          De esta manera y, dado que las medidas cautelares –ya sea que se trate de la típica medida de suspensión de la ejecución como las cautelares genéricas-, pueden pedirse previa, simultánea o posteriormente al inicio de la causa judicial (cfr. R.I “Fernández Mónica”), en esta instancia se merituará únicamente si se encuentran reunidos los requisitos para el acogimiento de la cautela.
          Y corresponde principiar este análisis, recordando que el fin del Poder Judicial es lograr la justicia en el caso que se le presenta, y que no está permitido a los jueces desentenderse de la justicia del resultado.
          Por esta razón es que el tratamiento que se dará al presente, responde a los matices propios de este caso, al advertirse una fuerte verosimilitud en el derecho invocado.
          No se soslaya en estas consideraciones, que es criterio de este Cuerpo que los jueces tienen el deber de contribuir a la eliminación o, en todo caso, a la aminoración de los efectos dañosos que se derivan de la demora en el cumplimiento de las obligaciones fiscales (RI 5350/06).
          Pero, este caso presenta ribetes peculiares, toda vez que, de asistirle razón en el planteo, la entidad del perjuicio puesto de manifiesto adquiriría notas de extrema gravedad, no sólo para la peticionante, sino también para los terceros que dependen de la actividad llevada a cabo por la sociedad actora.
          Y aún asumiendo que es postura de este Tribunal –como también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que medidas de esta naturaleza, como regla, resultan inadmisibles si interfieren en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales o si son empleadas para impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de ocurrir ante la justicia para hacer valer sus derechos (cfr. “Lineas Areas Williams SA c/ Provincia de Catamarca, CSJN, 16/7/96); lo cierto es que las especialísimas circunstancias apuntadas, llevan a apartarse de la regla general.
          Como se dijo, funda tal apartamiento la base fuertemente “verosímil” de la impugnación efectuada en el escrito de inicio, como también la afectación y entidad del daño denunciado.
          XV.- Y esa verosimilitud de la impugnación surge en el caso, del planteamiento de las objeciones formales en la expedición del certificado de deuda que se pretendió ejecutar, impactando directamente sobre el derecho del debido procedimiento y de defensa de la actora, más allá de las cuestiones de fondo esgrimidas, las que –precisamente por la complejidad de su análisis- serán dilucidadas en la sentencia definitiva.
          En punto a lo recientemente señalado, cabe observar que el embate actoral incluye la inobservancia por parte del Municipio del procedimiento establecido por el Código Fiscal Municipal y de la propia Carta Orgánica para la emisión del certificado de deuda N° 3145/07.
          A dicho efecto, la accionante afirma que “no ha existido ninguna actividad de la Municipalidad tendiente a notificar a mi representada de la existencia de deuda, de la liquidación practicada y/o de la emisión del certificado de deuda”... “la deuda reclamada debe ser por sobre todo exigible, previo a su reclamo judicial. Y la deuda determinada por el Municipio no se encontraba firme, por haberse omitido toda notificación e instancia anterior, tendiente a hacer valer el derecho de defensa de mi representada, previo a la interposición judicial de la ejecución fiscal por vía de apremio…”, y concluye que “…el certificado de deuda n° 3145/06 es un acto nulo, sujeto a las consecuencias que dicha nulidad supone…”
          Sin embargo, sobre este tópico, la demandada se ha limitado a negar en forma general que “…el acto administrativo –certificado de deuda- adolezca de vicios que lo tornen nulo y que requiera de la suspensión cautelar urgente del mismo”, para indicar más adelante, que el vicio que aduce la actora “no es latente, por ende nos encontramos ante un acto en el peor de los casos anulable, por lo que tal como lo hemos manifestado goza de la presunción de legitimidad y otorga derechos a la administración para iniciar el cobro judicial...”
          Ahora, si bien es verdad que los actos de la Administración poseen presunción de legitimidad -lo que implica que se presume que éste ha sido dictado conforme al principio de legalidad- como toda presunción, admite prueba en contrario.
          Desde este vértice, entonces, cabe analizar lo actuado en sede administrativa.
          XVI.- Previo a ello es menester aclarar que el procedimiento para la determinación de la deuda se encuentra expresamente reglado en el ámbito del Municipio, por lo que la actividad que en ese sentido se despliegue debe sujetarse a las disposiciones allí contenidas.
          Y un primer examen de esas disposiciones - Código Fiscal Municipal, Ordenanza 263/79, capítulo IV, “Procedimiento de Determinación Tributaria”, permite advertir que la intervención del deudor en el trámite y el anoticiamiento de las resoluciones definitivas que lo afecten, no resultan diligencias soslayables o intrascendentes.
          Obsérvese que, en lo que respecta a la deuda involucrada en autos, su determinación se encuentra sujeta a una declaración jurada que deben presentar las empresas (art. 63 inc. 1.5 de la ordenanza tarifaria)
          Ello se complementa con las disposiciones del Código Fiscal, que determina cómo es el procedimiento para la determinación de la obligación tributaria cuando ésta deba efectuarse sobre la base de declaración jurada (art.31); cómo debe efectuarse la determinación de oficio por parte del organismo fiscal cuando el contribuyente no la hubiera presentado(art.35); cual es el procedimiento para la determinación sobre base cierta o presunta (art. 36); y, en el artículo 38, claramente se fija que en estas determinaciones, antes de dictar resolución definitiva, el Organismo Fiscal correrá vista al interesado de las actuaciones producidas (con entrega de las copias pertinentes), pudiendo éste al contestarla, acompañar toda la prueba que haga a su derecho.
          Recién, cumplido dicho procedimiento el Organismo Fiscal dictará resolución definitiva, la que será notificada al interesado. La determinación que fije la obligación tributaria, una vez notificada, tendrá carácter definitiva, sin perjuicio de los recursos establecidos en las normas tributarias.
          Por su parte, el artículo 89 y siguientes, en la sección denominada “disposiciones comunes a los recursos administrativos y al procedimiento de determinación” también expresamente, contempla el modo en que se efectuarán las notificaciones e intimaciones de pago.
          Es decir, que la notificación de lo decidido por el Organismo Fiscal no resulta una cuestión menor, toda vez que hace a la esencia de la garantía constitucional de “defensa”, pues es a partir de allí, que el interesado dispone de los plazos para interponer los recursos allí previstos, hasta llegar al Sr. Intendente.
          Este “debido procedimiento” ha sido puesto en crisis en autos, pues –repetimos- mas allá del embate sobre la procedencia o no del tributo pretendido, la actora ha fundado la solicitud de nulidad del certificado de deuda por violación del debido proceso y de su derecho de defensa (cfr. punto 7 del escrito de demanda), lo que adquiere gravedad puesto que ese acto ya está siendo ejecutado por la Administración Municipal.
          XVII.- Situados ahora en la tarea de confrontar esa regulación con lo actuado por la Administración en relación con la actora, surge que:
          El expediente administrativo 197/07 –acompañado por la demandada- se inicia con un informe de la Dirección de Catastro a la Dirección de Asuntos Jurídicos, de fecha 6/5/03, informándole que “por inspecciones que se realizan en forma periódica, se ha detectado la existencia de cinco pozos de petróleo, abarcando cada uno, un radio de aproximadamente 10.000 metros cuadrados por cada locación, en el Ejido Municipal por parte de la Empresa Medanito S.A (Ex Petrolera Cutral Co S.A). Para mayor detalle se adjunta fotocopia de croquis de ubicación y plano del ejido Municipal”.
          Cabe advertir que esa última documentación respaldatoria no se encuentra adjuntada al expediente, a pesar que se repiten idénticos informes para los años 2004, 2005, 2006 y 2007 (no se adjuntó tampoco ninguna intimación previa de esos años).
          Luego, con fecha 15/1/07, la Dirección de Asuntos Jurídicos – suscribiendo la nota el Dr. Quezada en su calidad de Director- remite a la Dirección de Recaudaciones el pedido de la “Declaración jurada de la empresa Medanito S.A” (no se consigna a qué período se refiere), a lo que se responde, con fecha 17/1/07, que la empresa no la ha presentado.
          Acto seguido, obra la cédula de notificación -cuyo texto es suscripto por el mismo funcionario de la Dirección de Asuntos Jurídicos-, por la cual se le solicita a la empresa que, en el plazo de 10 días, presente las “correspondientes declaraciones juradas de acuerdo al Código fiscal vigente”, atento a que corresponde abonar las tasas establecidas en el Título XI, Artículo 63, inciso 1.5 de la Ordenanza tarifaria en vigencia (a esa declaración jurada se hizo alusión en el considerando anterior).
          Dicha cédula posee una inscripción manuscrita que reza “atento no encontrarse persona alguna se procedió a fijar la presente cédula en el domicilio arriba consignado. Conste”, pero no da cuenta ni de la efectiva fecha en que se practicó esa diligencia, ni la hora en que se llevó a cabo, ni el funcionario que la realizó; sí consta una firma perteneciente al Director de Asuntos Jurídicos del Municipio a pié de la misma, con lo cual podría inferirse que el rol de notificador fue cumplido por dicho funcionario.
          Como ya se dijo anteriormente, el artículo 89 del Código Fiscal Municipal, establece expresamente cómo deben efectuarse las notificaciones, previendo en el inc. c) que cuando ella se practique por “cédula” ésta debe entregarse en el domicilio particular del interesado por notificador municipal.
          Ahora bien, retomando las constancias administrativas, surge que luego de esa “intimación” a presentar la declaración jurada a la empresa Medanito, el letrado -Director de Asuntos Jurídicos-, dirigiéndose a la Dirección de Recaudaciones, solicita con fecha 12/2/07 (fs 9), el “certificado de deuda correspondiente por ocupación de espacios públicos”.
          Sin ninguna otra actuación, obra a fs. 10 el “certificado de deuda N° 3145”. Por él se certifica que la Empresa Medanito, adeuda la suma de $7.944.000, emitido con fecha 18/4/07, sirviendo de suficiente título para su ejecución por vía de apremio.
          De la cronología expuesta cabe colegir pues, que el Municipio demandado habría omitido instancias sustanciales en el procedimiento.
          Se recurrió directamente a la emisión del certificado de deuda previsto en el artículo 99 del Código Fiscal (encuadrado bajo el título “Acciones judiciales”), sin que exista constancia de que el Organismo Fiscal le haya otorgado “vista” de las actuaciones, como tampoco existe constancia del dictado de la “resolución definitiva” de determinación de la deuda, o de cualquier tipo de notificación a su respecto previa al inicio de la ejecución fiscal.
          La determinación de la deuda resulta un trámite sustancial, pues es a partir de su notificación que comienzan a regir los plazos para su pago, las sanciones y la posibilidad que se articulen los recursos contemplados en el capítulo II del Código Fiscal (de reconsideración; de apelación y nulidad ante el Intendente Municipal).
          En consecuencia, en este caso y en este acotado análisis precautorio, la fuerte verosimilitud del derecho invocado en relación con el vicio imputado al acto, no puede ser soslayada por la mera negativa de su existencia y la presunción de legitimidad, a poco que se contraste dicha circunstancia con los serios indicios existentes en relación con la vulneración del derecho de defensa de la requirente.
          XVIII.- No varía la conclusión a la que se arriba, el hecho que el juez del apremio haya declarado “habilitada” tal vía -como lo indica la demandada-, puesto que no puede desconocerse que estas cuestiones no son –en principio- evaluadas en ese estadio por dicho magistrado.
          En atención a esta última circunstancia -inicio del juicio ejecutivo-, podría considerarse que resulta apresurado el presente pronunciamiento toda vez que las cuestiones aquí analizadas (objeciones al debido procedimiento para la emisión del certificado de deuda) podrían ser introducidas –oportunamente- por la empresa en ese proceso.
          Pero en punto a ello, no cabe ignorar que es criterio de este Cuerpo que, como regla, la excepción de inhabilidad se limita al examen de los requisitos extrínsecos del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa, cediendo esta limitación en excepcionales casos vinculados con el fundamento constitucional de la causa fuente de la obligación o en una ley que autoriza una exención fiscal (cfr. Acuerdo N° 26/07 del registro de Secretaria Civil).
          Este riguroso, restrictivo y sostenido criterio jurisprudencial que trae consigo –también como regla- la desestimación de las cuestiones vinculadas con la “causa” del título en el proceso del apremio, lleva a que, en este caso, dadas las peculiaridades antes desarroladas, se considere conveniente y oportuno disponer una medida cautelar que suspenda aquél trámite judicial. Esta decisión se justifica, además, por las graves consecuencias que pueden derivarse de la ejecución.
          Nótese que el peligro en la demora se advierte en forma objetiva al considerarse los efectos que podría provocar la continuidad de la ejecución del acto impugnado, entre ellos, su gravitación económica en función del monto involucrado (cfr. Fallos 314:1312) y, consecuentemente, su impacto en las restantes cuestiones que de ella derivan, fundamentalmente, en el normal abastecimiento de un elemento de vital importancia en este momento, como es el suministro de gas.
          Esto último puesto de manifiesto también por la Fiscalía de Estado en su responde, con trascripción de las notas remitidas por el Secretario de Estado de Energía y Minería de la Provincia de Neuquén y por el Secretario de Energía de la Nación.
          Estas cuestiones ameritan que, bajo las especiales circunstancias traídas a conocimiento del Tribunal, deba disponerse una medida que evite la causación de mayores perjuicios.
          Y, desde este vértice, no se desconoce –tal como se dijo al inicio- que el Tribunal ha sostenido, en línea con la jurisprudencia mayoritaria, que la prohibición de innovar no constituye vía idónea para evitar la interposición de una pretensión procesal, pero repetimos, en esta causa, la fuerte verosimilitud del derecho invocado hace ceder tal postura.
          Es que tal como lo explicita Peyrano, “el juicio o análisis de atendibilidad, presupone principalmente, un control axiológico que hasta llega a exigir una suerte de clearing o balanceo de los valores jurídicos en danza”. Este juicio posee algunas otras características que lo identifican: a) por tender a legitimar una situación excepcional, sólo debe emitirse un juicio positivo cuando inequívocamente deba preferirse determinado valor (el que sustenta una solución excepcional) por sobre el otro valor (el preservado por la solución canónica), b) por estar en juego una situación excepcional que procura legitimar la no aplicación de una situación dogmática recibida y de índole habitualmente amplia, la solución de excepción debe ser cuidadosamente acotada a las circunstancias del caso, para de tal modo impedir confusiones y equívocos a la hora de citar precedentes”. (cfr. Peyrano Jorge W, “Nuevamente sobre usos “no conformes” de la prohibición de innovar y de la medida innovativa”, en Revista JA Fascículo 8, 2005-III, 24/8/05)
          En función de ello, en el presente y sin que lo decidido proyecte efectos a la generalidad de los casos, se impone apartarse de la instrumentalidad ortodoxa, pues las cuestiones arriba expresadas en cuanto al vicio del acto y la necesidad de evitar mayores perjuicios, llevan a justificar la emisión de un mandato cautelar tendiente a suspender el juicio ejecutivo iniciado por el Municipio.
          Cabe agregar que en esta decisión también se sopesó la consecuencia derivada de la orden cautelar en relación con el Municipio demandado, mas se advirtió que, si no le asistiese razón a la actora, ella se traducirá sólo en la demora de la percepción del crédito.
          Entonces, en el caso, la postergación en el ejercicio del derecho del municipio, no importa negación de la garantía constitucional de accionar.
          Y esta circunstancia aparece como el mal menor frente a las argumentaciones y consecuencias expuestas por la empresa accionante, a las que adhierió la Fiscalía de Estado.
          XIX.- En síntesis, del relato expuesto puede advertirse que la impugnación posee verosimilitud, vértice desde el cual, corresponde acceder a la tutela preventiva, disponiendo suspender la tramitación del juicio de apremio iniciado por el Municipio, en expediente 43616/07 del registro del Juzgado de Primera Instancia N° 2, Secretaria N° 2 de Procesos Ejecutivos con asiento en la ciudad de Cutral Có.
          XX.- Resuelto ello, a efectos de equilibrar en el caso la situación jurídica de ambas partes contendientes, es menester realizar una salvedad en consideración a que no se ha agotado la vía administrativa a través de los medios de impugnación correspondientes.
          Y es que, en orden a las previsiones de la Constitución Provincial y la normativa de procedimientos y proceso administrativo, resulta insoslayable la “previa denegación expresa o tácita de la Administración” como presupuesto para el inicio de la causa judicial.
          Es pues desde la exigencia del “agotamiento de la vía administrativa”, que la actora deberá indefectiblemente interponer el correspondiente reclamo en aquella sede a fin de obtener el acto definitivo que cause estado expedido por el Sr. Intendente, en el plazo de 15 días de notificada la presente resolución, lo que deberá ser acreditado en autos.
          Por consiguiente, la presente medida se otorga condicionada a que agotada la vía administrativa, se interponga la acción en los términos establecidos por la Ley 1305. Caso contrario, la medida caducará. (Cfr. R.I. 2.212/99).
          XXI.- Determinada como se encuentra la procedibilidad de la cautela, corresponde determinar el alcance de la prestación de contracautela, entendida ésta como una función de garantía de los daños y perjuicios que eventualmente se puedan ocasionar al afectado, si resultase que el requirente abusó o se excedió en lo que la ley le otorga.
          En dicho contexto, y a fin de establecer la relación de verosimilitud del derecho con la caución a fijar, ha de establecerse que “mientras menos incertidumbre haya en el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, menor será la necesidad de contracautela y viceversa; cuanto más incertidumbre haya en el derecho, mayor será la necesidad de la misma. Hay siempre una relación de contrapeso entre estos dos requisitos que no debe ser olvidada si no se quiere violar el principio de igualdad“ (T.S. NQN. R.I. N° 1.567/96 y R.I. N° 1.657/97).
          En el presente, la actora ha ofrecido caución real, lo que se estima procedente en función de la excepcionalidad de la medida dispuesta y el contenido económico que ésta involucra.
          Consecuentemente, corresponde desestimar el planteo efectuado por la demandada a fs. B-2 del escrito de responde.
          Y situados en la faena de fijar el monto sobre el cual se deberá cautelar, dada la fuerte verosimilitud del derecho invocado, se estima pertinente establecer la prestación de caución “real” por parte de la accionante, en un 20% del monto comprometido en el certificado de deuda impugnado, es decir por la suma de Pesos Un Millón Quinientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos ($ 1.588.800).
          A este efecto, como se dijo anteriormente, la actora ha ofrecido el inmueble sito en la calle Perticone 1175 de la Ciudad de Neuquén, nomenclatura catastral 09-20-075-5623-0000, acompañándose tasación de dos Inmobiliarias (fs. 76, 78) que resultan prácticamente coincidentes en cuanto al valor estimado del bien ( u$s 550.000). Asimismo, se ha acompañado certificación de dominio a fs. 518/519.
          En punto a ello y, siendo resorte exclusivo del Tribunal merituar su suficiencia, se considera ajustado admitir el bien ofrecido, pues aparece como suficiente en orden al monto por él cautelado.
          En consecuencia, trábese embargo sobre el inmueble identificado como Lote Ocho, Mza. “B”, Departamento Confluencia, Matrícula 4767 Confluencia, por la suma de $ 1.588.800.
          XXII.- Las costas del presente incidente precautorio, serán soportadas en el orden causado, en atención a la excepcionalidad de la medida dispuesta, la complejidad de la causa y la divergencia de criterios doctrinarios y jurisprudenciales existente en torno a la procedencia de este tipo de cautela frente a procesos judiciales en trámite. (art. 69 del CPC y C)
          Por las consideraciones aquí vertidas,
          SE RESUELVE:
          1°) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por Medanito S.A., ordenando la suspensión del juicio de apremio iniciado por la Municipalidad de Cutral Có, en expediente 43616/07 del registro del Juzgado de Primera Instancia N° 2, Secretaria N° 2 de Procesos Ejecutivos con asiento en la ciudad de Cutral Có.

          2º) Aceptar la contracautela real ofrecida y, en consecuencia, trabar embargo sobre el inmueble identificado como Lote Ocho, Mza. “B”, Departamento Confluencia, Matrícula 4767 Confluencia, por la suma de $ 1.588.800. Para la toma de razón, líbrese oficio al Registro de la Propiedad Inmueble.
          3°) Cumplido, hágase efectiva la medida cautelar dispuesta, librándose las comunicaciones pertinentes.
          4°) Condicionar la subsistencia de la medida cautelar a lo establecido en el considerando n° XX, bajo apercibimiento de ser dejada sin efecto.
          5°) Imponer las costas en el orden causado por los fundamentos expuestos en el considerando XXII.
          6°) Regístrese, notifíquese.DR. EDUARDO JOSE BADANO. Presidente - DR. RICARDO TOMAS KOHON - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - DR. EDUARDO FELIPE CIA
          DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria









Categoría:  

PROCESAL 

Fecha:  

14/08/2007 

Nro de Fallo:  

5897/07  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Secretaría de Demandas Originarias 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Interlocutorias 

Carátula:  

“MEDANITO S.A C/ MUNICIPALIDAD DE CUTRAL CO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” 
Nro. Expte:  

2127 - Año 2007 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: