Voces:[Condominio Escrituración porción indivisa sin determinación material División en especie Arts.676 y 678 Cod.Proc.]
PI 2004 N°196 T°II F°355/359
NEUQUEN, 27 de mayo de 2004.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “RICOTTA RAFAEL A. S/REVISION E/A: MESSINEO RICARDO S/QUIEBRA” (Expte.Nº132028-CA-93) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Vienen estos autos en apelación interpuesta por la incidentista contra la resolución de fs.439/440, a tenor de los agravios vertidos a fs.450 /451, respecto de los cuales la recurrente desistió del punto II-A, dejando subsistente el restante agravio -II-B, según lo expuesto a fs.461.-
La resolución atacada dispuso la anota-ción de la litis sobre el inmueble identificado como matrícula 63754, en la proporción indivisa que le corresponde al peticionante (1/53).
Al fundar el agravio que se tiene por subsistente, se destaca que tras más de diez años insumidos por la tramitación de estas actuaciones, no se otorgó al Sr.Ricotta la posesión de ningún inmueble en cumplimiento de la sentencia que fuera confirmada por esta Alzada a fs.360/362, ya que la Sindicatura parece desconocer qué vivienda corresponde al inciden-tista: ”se le ofrece la escrituración de una parte indivisa que no se ha aclarado cual es y menos aún cuales son sus características”.-
Que la situación difiere de otros consorcistas que detentan la posesión de una vivienda o que no han satisfecho en su totalidad el precio de la misma.-
Denuncia la publicidad que ofrece en venta, a través de sendas inmobiliarias, viviendas en el Barrio Tejas Rojas, así como que tales ventas se llevan a cabo con intervención del síndico, afectando los legítimos derechos que le asisten a su parte.-
Al evacuar el traslado de los agravios -fs.468/469- la sindicatura destaca que de las sentencias recaídas en ambas instancias se desprende que la única obligación exigible a la fallida es el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio por la porción indivisa que le corresponde a la peticio-nante (1/53 partes) y que todos los adquirentes se encuentran unidos por un condominio voluntario, en trance de escrituración por parte de los demás co-propietarios.-
Agrega que no existe antecedente que obligue o permita al fallido a transferir u otorgar porciones determinadas de terrenos, con límites preci-sos, afectando los derechos de los demás.-
II.- Entrando a considerar los agravios planteados, adelanto mi opinión favorable a lo expuesto por la sindicatura, habida cuenta que las sentencias recaídas en este incidente de revisión se circunscriben al reconocimiento del derecho a constituirse en condó-mino del inmueble mediante la escrituración traslativa de la proporción asignada en el contrato de origen (1/53), sin que exista determinación material de porción alguna del bien indiviso.-
Advierto, sin embargo, que la sindica-tura no ha controvertido lo denunciado por el inciden-tista en el sentido de haberse otorgado a los demás condóminos la posesión de unidades habitacionales concretas, en infracción del trámite impuesto por la ley para la división del condominio.-
Tal como se desprende del informe de dominio de fs.437, los demás condóminos han inscripto sus respectivas partes indivisas sobre el inmueble y -según la versión no controvertida del incidentista- han recibido unidades funcionales concretas, sin haberse sometido el conjunto al régimen de propiedad horizon-tal.-
Según el régimen legal del condominio, pendiente el mismo, cada condómino goza de amplitud de derechos sobre su parte indivisa (arts.2676/2679) pero ninguno puede ejercer sobre la cosa o su menor fracción físicamente determinada ”actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad” (art.2680), por lo que –no siendo posible el uso en común- solo cabe resolver previa deliberación, su arrendamiento o puesta en administra-ción (art.2699), decisión que depende de la mayoría con el quórum conformado por la totalidad de los comuneros (art.2703).-
En base a tales pautas legales, ha entendido la jurisprudencia que:
“1- Para que un inmueble pueda dividirse en especie por el régimen de la ley 13512, tal división debe ser legal y materialmente posible (conf. art. 2326 del Código Civil), que sea cómoda (en el sentido de conveniente, fácil, útil y a la vez proporcionada y oportuna), que no cause perjuicio para la cosa misma ni para los condóminos y que se respete el principio de igualdad. 2- Puede admitirse la división de un inmueble en especie por el régimen de la ley 13512, aún cuando las partes no resulten estricta y matemáticamente iguales, si el condómino que admite la división horizontal es quien debe abonar una compensa-ción en dinero por las diferencias de valor existentes. 3- Corresponde el rechazo de la división del condominio de un inmueble en propiedad horizontal, si las unidades tienen distintos valores y por sorteo se adjudica al oponente la de mayor valor y no hay otros bienes para compensar. Es que aquél debería abonar una diferencia en dinero cuyo pago no es exigible.” Autos: PALOPOLI, Alejandro José María y otro c/PALOPOLI, Marcelo Cayetano y otros s/DIVISION DE CONDOMINIO- NºSent. C. 257897- Civil -Sala C- 14/10/1999
“Es evidente que el codificador procuró desalentar la subsistencia de los condominios, en el entendimiento que obstaculizan la plena explotación de la riqueza por las marcadas limitaciones de los dere-chos de los condóminos sobre la cosa (arts. 2680, 2681, 2684, 2699) y también la disponibilidad ante las trabas para la enajenación de toda la cosa o de partes mate-riales de ella, que requiere la voluntad unánime de los cotitulares (arts.2680, 2682). Tal enfoque de disfavor al condominio lo llevó a Velez a fomentar la división, tanto a través de consagrar el derecho de los condóminos a reclamarla en cualquier momento (art. 2692) como también mediante limitaciones temporales a los pactos de indivisión (art. 2693).” CC0000 TL 8021 S 23-10-86, Juez SUARES (SD) Zelasqui, Jorge A. y otros c /Zanesi, Hugo A. y otros s/Nulidad de proceso-Regula-ción de honorarios. MAG. VOTANTES: Suares - Peralta - Basso Craig
“Nuestro ordenamiento procesal contem-pla dos etapas en este tipo de procesos: a)la primera relativa a la división de condominio en sí, en donde si las partes llegaren a un acuerdo sobre la forma, entonces podrá el juez ordenar la división en la forma convenida o en la que pueda resultar en caso de ser posible decidirlo en esta etapa -conf. art. 673 del C.P.C.C.- b)la segunda etapa, ejecutoriada la sentencia que ordena la división, en donde el juez debe convocar a una audiencia para que las partes "convengan la forma de división" en el caso de no haberse resuelto, y para designar los peritos, tasadores, partidores o martille-ros en su consecuencia. Igualmente, para el caso que la forma de división se hubiere resuelto en la primera etapa, entonces la audiencia tendrá por fin designar los peritos o martilleros que la hagan efectiva. Y todo este procedimiento puede llegar a efectivizarse, sin que exista un real enfrentamiento, litigio o controver-sia de fondo entre los comuneros.”- CC0000 TL 8021 S 23-10-86, Juez SUARES (SD) Zelasqui, Jorge A. y otros c/Zanesi, Hugo A. y otros s/Nulidad de proceso-Regulación de honorarios MAG.VOTANTES: Suares - Peralta - Basso Craig
“Las posiciones asumidas por las partes concurrentes a la audiencia prevista por el art. 674 del CPC, en cuyo marco convendrán o no sobre la forma de división del condominio, aún admitiéndose la postura de una de ellas, no es susceptible de devengar costas, en tanto justamente tal disenso o la eventual concilia-ción de posiciones, conforman la materia de tal audien-cia como acto propio y específico de la ejecución de la sentencia ya pronunciada.” CC0100 SN 910150 RSI-211-91 I 25-4-91. BERTORELLO REMO R. c/VANDALE JORGE C. s/ DIVISION DE CONDOMINIO. MAG. VOTANTES: VALLILENGUA - MAGGI - ROJAS DANERI
“Si no hay oposición, rige el art. 2684 del C.C. que permite a los condóminos gozar de la cosa común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en intereses particulares. Si hay oposi-ción de uno de los condóminos, deben resolver todos sobre si se pone en administración, se alquila o se arrienda. Si no se ponen de acuerdo y no se pide la división, prevalece la decisión de la mayoría.” CC0103 LP 212003 RSD-151-92 S 4-6-92, Juez PEREZ CROCCO (SD) Rodríguez Giles, Jorge c/Joaes Bernal, Eduardo y ot. s/ Cobro ordinario. MAG. VOTANTES: Pérez Crocco – Roncoroni.-
“Al establecer el art.2699 del Cód.Civil que en la imposibilidad del uso y goce conjunto de la cosa común, "resolverán todos", no se exige en todo caso la unanimidad sino que remite al quorum necesario para adoptar decisiones acerca de la administración de aquélla en las asambleas de condóminos (art.2703 del Cód.Civil). Cierto es que a cada comunero asiste el derecho para pedir en cualquier momento la división de la cosa común (art.2692 Cód.Civil), pero ella no se le hace obligatoria por la mera circunstancia de discrepar con la mayoría sobre un asunto relativo a la administración.” CC0002 SI 63584 RSD-225-94 S 22-9-94, Juez KRAUSE (SD). Sanchez, Marta Susana y otra c/Vazquez, Raúl Matías y otros s/Cobro de pesos. MAG. VOTANTES: Krause - Bialade – Malamud.-
“La extinción de una relación de condo-minio requiere la realización de actos positivos de todos los titulares, que permitan arribar a un acuerdo para materializar la división pretendida. Para lograr dicho entendimiento no basta con el mero envío de misivas o comunicaciones haciendo conocer la voluntad de división a los restantes condóminos sino que, quien ejerce su derecho de solicitar la cesación del estado de indivisión, debe procurar mediante adecuados reque-rimientos que se establezcan las pautas para ello.” CC0202 LP, B 83597 RSD-147-96 S 24-6-96, Juez FERRER (SD) Giusti, Dante Ramón c/Giusti, Marcelo Dante y otro s/División de condominio. MAG. VOTANTES: Ferrer-Suárez
“En toda división de condominio cuando se trata de terrenos o campos, la regla es la partición en especie, ello a menos que sea imposible o antieco-nómico por la depreciación derivada del fraccionamien-to, y sin que obste el diferente valor de sus distintas partes, porque estas diferencias pueden compensarse con la mayor o menor extensión adjudicada a cada uno de los condóminos.” MORELLO-"CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMER-CIAL" T. VII, PAG. 486.-CC02 SE, C 10074 S 20-9-95, Juez CONTATO (SD) SANTILLAN, CARLOS ALBERTO c/ELENA ANTONIO DE SANTILLAN Y OTROS s/DIVISION DE CONDOMINIO.-MAG. VOTANTES: CONTATO-BRUNELLO DE ZURITA-PEÑA.-
“En la división de condominio el debido proceso legal exige la realización de la operación de avalúo, principio del cual no cabe apartarse, salvo acuerdo de partes en partición extrajudicial.” CC02 SE, C 10074 S 20-9-95, Juez CONTATO (SD) SANTILLAN, CARLOS ALBERTO c/ELENA ANTONIO DE SANTILLAN Y OTROS s/ DIVISION DE CONDOMINIO.- MAG. VOTANTES: CONTATO-BRUNELLO DE ZURITA-PEÑA.-
“En razón de que, en principio, las partes se hallan habilitadas para dividir el condominio sin necesidad de intervención judicial (art. 2692 y concordantes del Código Civil), el o los actores deben acreditar haber intentado con resultado negativo, arribar a un acuerdo privado de división con los restantes condóminos.” "DERECHO PROCESAL CIVIL", PALACIOS, T. 6, PAG. 304.-STJ 20256 S 28-3-96, Juez KOZAMEH (SD) CARNERO, CESAR c/FABRI-VENTA s/DIVISION DE CONDOMINIO–CASACIÓN. Suplemento de Doctrina y Jurispru-dencia del Noroeste Argentino (NOA), Ed. La Ley, septiembre 1996.- MAG. VOTANTES: KOZAMEH-LEONI BELTRAN-UTRERA
“Es menester recordar que la división de condominio se puede hacer en especie o bien mediante la venta de la cosa común, que en el caso de no mediar acuerdo de los copropietarios para practicarla en forma privada, debe hacerse judicialmente y en caso de ser indivisible materialmente, a través de la subasta pública (art. 3465 del C.C.).” ASTOR, JOSé R. C/ ALBERTO SANTOS POLENTA S/DIVISIóN DE CONDOMINIO (Nº Fallo 99190525) Mag. : VESPA DE MORALES-SERRA QUIROGA - 08/09/99 - QUINTA CáMARA CIVIL CIRCUNS.: 1.-
De los criterios expuestos en la jurisprudencia que hemos analizado es dable inferir que lo que corresponde en el caso es la promoción de la división del condominio, que debe implementarse promo-viendo la deliberación de los condóminos mediante los procedimientos previstos en los arts.676/678, ya sea mediante la instancia del proceso correspondiente por parte del incidentista o a través de la iniciativa de la sindicatura por la función asumida en el concurso.-
Todo ello respetando el principio de igualdad, asignando a cada condómino una porción mate-rial proporcional a su cuota parte y compensándolo por las diferencias de valor que pudieran resultar en la división material del inmueble con sus accesorios.-
Mientras no ocurra la división del condominio en especie, mal puede identificarse una porción material concreta a favor del incidentista, por resultar conceptualmente incompatible con la noción de “parte indivisa” que le corresponde mientras subsista el estado de indivisión.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo no hacer lugar a la revocatoria fundada a fs. 449vta./450, manteniendo lo decidido a fs.439/440 y remitiendo a la recurrente al procedimiento indicado supra, todo sin imposición de costas en atención a la naturaleza de la cuestión planteada.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis E. Silva Zambrano dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos por mi colega preopinante, adhiero al mismo expidién-dome en igual sentido.-
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución de fs. 439/ 440, remitiendo a la recurrente al procedimiento indicado en los Considerandos precedentes, que forman parte integrativa del presente fallo.-
2.- Sin costas de Alzada en atención a la naturaleza de la cuestión planteada.-
3.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Dr.Lorenzo W. García Dr. Luis Silva Zambrano
JUEZ JUEZ
Dra.Mónica Moralejo
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2004
SECRETARIA