Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “CABRERA SILVIA CRISTINA C/AGUILAR ESTEBAN Y OTROS S/DESALOJO” (Expte. Nº 133-CA-0) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia del Secretario actuante, Dr. Miguel E. BUTELER, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W. GARCIA , dijo:
I.- Vienen estos autos a la consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fs.319/321,a tenor de los agravios vertidos a fs.334/344, cuyo traslado fue contestado por la demandada a fs.346/347.-
Aduce la recurrente que la “a quo” se ha apartado ilegítimamente de las cuestiones planteadas en la litis para resolver sobre la condición que sustenta como cesionaria de los derechos y acciones derivados del contrato de locación, plenamente legitimada para ejercer la acción de desalojo en calidad de locataria.-
Sostiene que la relación locativa no ha sido controvertida ,sino que ha sido reconocida por las partes, tal como surge de los recibos de alquileres expedidos en su nombre, y la tramitación de un juicio sobre consignación de alquileres incoado por el demandado Aguilar. Que los argumentos esgrimidos por la sentenciante resultan antijurídicos, ya que no explica la razón por la cual tuvo a su parte como legitimada pasivamente en el juicio sobre consignación de alquileres, y por el contrario considera que en esta causa no lo está para demandar por desalojo.-
Afirma que se trata de una relación personal y contractual derivada de la cesión de un contrato de locación que nada tiene que ver con cuestiones reales tales como la posesión o el dominio del inmueble objeto de la locación, citando abundante jurisprudencia en tal sentido.-
Controvierte el argumento de la “a quo” en el sentido de que la subasta no se encuentra perfeccionada, con citas que aluden a las subastas judiciales que no son aplicables a las administrativas, que se rigen por las disposiciones de la ley 22232 cuyos arts.44,48 y 50 transcribe, en tanto que la aprobación de la misma tuvo lugar por el propio BNA mediante acto administrativo del 15/7/97,otorgándosele un préstamo hipotecario por el saldo de precio.-
Sostiene ser legítima compradora del inmueble y consiguiente cesionaria de todos los derechos y acciones derivadas del contrato de locación, por lo que tiene legitimación activa para reclamar el desalojo.-
II.- Abordando el tratamiento de las cuestiones planteadas, comienzo por admitir que la falta de legitimación sustancial, si bien puede ser examinada oficiosamente, su análisis debe considerarse con prudencia cuando no ha sido objeto de cuestinamiento concreto como punto de litis, más aún, cuando la aptitud para ejercer el derecho que se reclama ha sido admitida o consentida por los demandados dentro y fuera del proceso.-
En el caso que nos ocupa, la actora ha demandado por desalojo invocando la condición de cesionaria de los derechos y acciones derivadas del contrato de locación que vincula a los demandados, sosteniendo que tal condición adviene como consecuencia de su carácter de adquirente del inmueble por adjudicación en subasta administrativa llevada a cabo en el marco de la quiebra del locador, y que fuera aprobada por el banco rematador en el marco del régimen legal propio de tales enajenaciones.-
El procedimiento de subasta administrativa regulado por ley 21.799 y sus modificatorias 22.232 y 24.143,faculta al banco oficial acreedor a proceder a la venta directa de inmuebles sin intervención judicial, mediante un procedimiento similar a la subasta, a través del cual selecciona al comprador que reúne las mejores condiciones de precio y solvencia. El acta de adjudicación, una vez aprobada administrativamente la operación, coloca al adjudicatario en condición asimilable al comprador por boleto de compraventa.-
Siendo ello así, la doctrina y jurisprudencia más generalizada admite que el comprador con boleto importa una cesión implícita tanto de las acciones personales como reales, con base en la importante nota del Art.2109 cuando dice: ”...se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omnia sua causa, es decir,con todos los derechos que le competían...” (conf.Musto, Nestor Jorge, en ”Derechos Reales”,t.IV,págs.328/332,con cita del plenario de la CCiv de la CF, en LL. t.92,págs.466 y ss.).-
La constancia emitida por el banco vendedor a fs.22 y vta., da cuenta de la celebración de un contrato de compraventa con todos los elementos esenciales, cuales son, la descripción de la cosa vendida; la identificación del comprador y vendedor, el precio pactado parcialmente al contado; y, el saldo a crédito concedido por el banco vendedor según las condiciones acordadas con anterioridad. Consta, asimismo, que la compradora asumió la existencia de un contrato de locación vigente, con las condiciones de prorrogabilidad y posibilidad de sublocar que se consignan en las condiciones de la venta.-
Si bien es cierto que no consta la efectivización de la tradición de la cosa la que obstaba su estado de ocupación en función del mentado contrato de locación-, también lo es que tanto el banco como los sucesivos inquilinos han admitido el derecho al cobro de los cánones locativos devengados a partir de la venta, aunque la duda razonable en torno a tal legitimación impulsó al inquilino a intentar un pago por consignación, que resultó rechazado por falta de integridad.-
Alguna jurisprudencia se ha expedido en sentido adverso a la postura de la actora, expresando que: “No tiene legitimación para accionar por desalojo quien lo hace alegando su calidad de propietario pero no acredita la posesión del inmueble que le es negada. (Conf.SCBA, Ac 34608 S 11-10-85, Juez MERCADER (MA)Edificio Carhue II Santa Teresita c/ Ferrari, Eberio s/ Desalojo OBS. DEL FALLO: Dictado por mayoría de fundamentos. AyS 1985-III-137 MAG. VOTANTES: Mercader - Cavagna Martínez - Martocci - San Martín - Negri- Rodríguez Villar SCBA, Ac 34409 S 11-10-85, Juez MERCADER (SD)).-
“El comprador que carece de la posesión sobre el inmueble no está legitimado para desalojar. (Conf.SCBA, Ac 39213 S 9-8-88, Juez LABORDE (SD) Eiman, Mauricio c/ Ercoli, Humberto Ruben y/o cualquier ocupante s/Desalojo LL 1988-E, 200 - AyS 1988-III-53 - DJBA 1988-135, 171 - ED 131, 369 MAG. VOTANTES: Laborde - Cavagna Martínez - Negri - San Martín – Vivanco).
“Carece de derecho para promover juicio por desalojo quien por no haber recibido la tradición de la cosa, no ha adquirido derecho real alguno sobre el inmueble”. (Conf. CC0203 LP, B 68159 RSD-231-89 S 9-11-89, Juez PERA OCAMPO (SD)Soria, Juan c/ Ocupantes Casa 314 B Juan B. Justo (BSSO) s/ Desalojo y beneficio MAG. VOTANTES: Pera Ocampo - Pereyra Muñoz).-
“Es improcedente una demanda de desalojo que promueven quienes al iniciarla ni son propietarios ni son poseedores del inmueble. (Conf.SCBA, Ac 50546 S 22-2-94, Juez MERCADER (SD)Bianchi de Oneto, Beatriz y otros c/ Misto, Hugo Ulises y otros s/ Desalojo DJBA 146, 102 - ED 158, 444 - AyS 1994 I, 53 - LLBA 1994, 2 MAG. VOTANTES: San Martín - Pisano - Mercader - Negri - Laborde – Rodríguez Villar – Salas).-
“Tampoco tiene legitimación para accionar por desalojo, quien lo hace alegando su calidad de propietario, pero no lo acredita. Si invoca tal carácter deberá demostrar su calidad de tal y ese carácter en nuestro derecho no se adquiere antes de la tradición (art. 577 Código Civil), de modo que en rigor no puede llamarse así a quien no se le haya hecho tradición del inmueble mediante el concurso de dos voluntades: la del tradens y la del accipiens, coincidentemente proyectadas en un acto exteriorizante, revestido de materialidad art. 2379 Código Civil. La prueba de tal calidad pesa sobre el actor si es negada por el demandado conforme al principio que emerge del art. 375 del Código ritual.- (Conf CCI Art. 577 ; CCI Art. 2379 ; CPCB Art. 375 CC0001 MO 33546 RSD-62-95 S 27-4-95, Juez LUDUENA (SD) Moyano, Martin c/ Galeano, Marcolina s/ Desalojo MAG. VOTANTES: Ludueña - Russo – Ondarts).-
“Si bien es cierto que para la promoción de la acción de desalojo no hace falta ser titular del inmueble, el actor, para estar legitimado, debe acreditar que tiene un derecho personal a exigir la entrega de la cosa, encontrándose el demandado obligado a su restitución. La acción de desalojo asiste tanto al titular registral, a quien resulte ser poseedor, como asimismo a quien, sin ser poseedor o dueño, haya otorgado la tenencia y tenga derecho a requerir la restitución. (Conf.CC0202 LP, B 83746 RSD-184-96 S 18-7-96, Juez FERRER (SD) Nimo, Antonia Angélica y otra c/ Villarreal, Luis Omar y otra s/ Desalojo.-“MAG. VOTANTES: Ferrer-Suárez).-
“Resulta insuficiente el boleto de compraventa que instrumenta las obligaciones personales del actor y un tercero vendedor ajeno al tema en cuestión. Cualquier otro efecto jurídico que pretenda atribuirse a esa promesa de venta en el sentido de acreditar el dominio de un inmueble, se encuentra en franca oposición a lo previsto en los arts. 1184 inc. 1 y 2505 del Código Civil. (JZ0000 DL 2510 I 30-4-97 Pastra, Roberto c/ Vázquez, Ricardo y otro s/ desalojo MAG. VOTANTES: Molina-).
Sin embargo, y con total aplicabilidad al caso de autos, también se ha dicho que: “...Resulta inadmisible que quién reconoció en otro la calidad de locador, abonando los alquileres establecidos, cuando es demandado su desalojo por vencimiento de contrato, pretenda desconocer la legitimación de aquel o sus herederos, basándose en que no es titular de dominio, poseedor, tenedor, usuario, ni usufructuario, porque tal conducta resulta incompatible con la asumida anteriormente, generando una contradicción inadmisible con arreglo al principio general de buena fe del cual deriva necesaria e inmediatamente la doctrina de los actos propios integrante de nuestro derecho positivo. (Conf.CC0002 QL 2293 RSD-191-98 S 1-12-98, Juez REIDEL (SD)Radín Mateo (su sucesión) c/ Cavallaro Jorge y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato.MAG. VOTANTES: REIDEL - MANZI – CASSANELLO).-
“Sólo se encuentran legitimados para promover este tipo de proceso, el propietario, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario y el comodante. Además en nuestro derecho no se adquiere la calidad de propietario antes de la tradición (art.577 Cód.Civ.de modo tal que no puede llamarse propietario a quien no se le haya hecho tradición del inmueble mediante el concurso de dos voluntades (la del tradens y del accipiens) coincidentes, proyectadas en un acto exteriorizado, revestido de la materialidad. Partiendo de dicha premisa y estudiadas las constancias de la causa, surge que el actor no encuadra en ninguna de las personas legitimadas, ya que si bien resulta adjudicatario del inmueble cuyo desalojo persigue, de las pruebas aportadas no surge que haya tenido en algún momento la posesión de dicho bien, no resultando así la persona idónea o habilitada por la Ley para discutir el objeto sobre el cual versa el litigio, enervando tal circunstancia la pretensión del cual versa el litigio, enervando tal circunstancia la pretensión del demandante. Por ello, quien sólo posee un boleto de adjudicación, y no ha probado que haya tomado la posesión del inmueble no puede usar la vía del desalojo para obtener una posesión que nunca tuvo, debiendo por lo tanto recurrir el actor a las vías pertinentes a tales fines, como lo advierte la Juez de Primera Instancia. (Conf. S1CACC, l000 19581 RSD-44-94 S 29-4-94, Juez LLUGDAR, MARIA GRACIELA (SD)Knaus, Luis Aniceto c/ Raúl Oscar Martina y/o ocupante s/ Desalojo.MAG. VOTANTES: Llugdar, María G. - Luque, Manuel).-
No obstante la jerarquía de la jurisprudencia que hemos citado, juzgo que resulta atendible la condición de cesionaria invocada por la actora por efecto de la celebración del contrato de compraventa y la transmisión “cum omnia sua causam” de los derechos y acciones existentes en cabeza del transmitente-vendedor y locador. La exigencia de efectiva tradición no nos parece dirimente, si se tiene en cuenta que la doctrina que suscribimos no la exige para el ejercicio de acciones reales-tales como la reivindicación contra terceros-, siendo “a fortiori” no requerible para el ejercicio de acciones personales, tales como la derivada de la locación cedida.-
Por lo demás, el propio banco vendedor ha admitido al contestar la demanda por escrituración, que la actora ha ejercido actos posesorios desde la adquisición, tales como la percepción de los alquileres, revistiendo la calidad de poseedora legítima (ver fs.68 y 72 de las copias certificadas del expediente respectivo, agregadas por cuerda).Ello concuerda con la enumeración de la percepción de frutos entre los actos considerados como posesorios en relación con bienes inmuebles (Art.2384 cód.civ.).-
Concluyo, pues, en que la actora reviste la condición de cesionaria que invoca en relación con los derechos y acciones derivadas de la calidad de locador del transmitente, sin que ello empece la falta de demostración del pago del saldo de precio pactado a crédito.-
Desestimado el argumento esgrimido por la “a quo” para justificar el rechazo de la demanda, cabe entrar a considerar la viabilidad de las causales de desalojo invocadas por la actora.-
Falta de pago: Se invoca la causal del rubro para justificar el distracto por la falta de pago de los meses de junio, julio y agosto de 1997.Existen,sin embargo, en autos, suficientes elementos de juicio como para rechazar la pretensión de la actora, habida cuenta de la quiebra del locador y la ulterior subasta del bien locado, cuya aprobación en sede administrativa tuvo lugar el día 15/7/97 (según reconoce la parte a fs.340vta.).Es claro que tal indefinición en torno a la persona legitimada para percibir los alquileres, hace que se tenga por razonable la actitud del deudor al recurrir a la instancia del pago por consignación en los términos del Art.757 inc.4° del cód.civ., iniciado el 19 de agosto de 1997.Esto último, previo haber puesto el importe de los alquileres a disposición de la actora mediante carta documento transcripta a fs.77,cuya recepción no fue negada por la actora.-
Cabe tener presente que para la configuración de la causal de rescisión invocada, no basta la incursión de mora “ex re”, sino que debe transcurrir el plazo de gracia de diez días previsto por la norma en cuestión. “...La intimación extrajudicial de pago que prevé el art. 5 de la ley 23.091 en lo que a sus requisitos se refiere, debe ser interpretada de conformidad con las reglas de la buena fe. Adoptar una posición contraria llevaría al absurdo de hacer prevalecer un simple recaudo formal sobre la verdad jurídica objetiva, con el desmedro consiguiente de la justicia, fin ideal del derecho”. (Conf. Civil - Sala H Sentencia Interlocutoria C. H14678 CALLERO DE MARINARO c/BIALOGURSKI s/DESALOJO 07/06/94).-
“El art. 5 de la ley 23091 ha modificado el régimen dispuesto por el art. 1579 del Código Civil, que autorizaba la acción por resolución del contrato de locación (comprensiva de la acción de desalojo) ante la falta de pago de dos períodos consecutivos de alquileres. Dicha disposición en consonancia con el art. 509 mencionado, facultaban al locador a reclamar el desalojo por falta de pago, sin necesidad alguna de interpelación, cuando se había producido la mora ex-re. Aparece con la citada disposición (que la propia ley califica de orden público -art. 29 ley 23091)- un requisito de cumplimiento insoslayable (haya o no mora ex-re): la interpelación previa para poder promover la acción de desalojo por la causal de falta de pago.- (Conf.CC0000 TL 8193 S 13-11-86, Juez SUARES (SD)Gonzalez, Antonio c/ Villate, Mirta R. y/u otros s/ Desalojo MAG. VOTANTES: Casarini - Suares – Macaya).-
“Para que se opere la resolución del contrato de desalojo por la causal de incumplimiento respecto de la obligación de abonar los arriendos, es necesaria la previa interpelación para cumplir y, vencido el plazo otorgado a tal efecto, el locador debe comunicar a la contraria que su decisión ha sido la de resolver el contrato. Es que la falta de pago de los arriendos, cursada la pertinente intimación, no resuelve en forma instantánea la relación contractual sino que, tal como surge de lo dispuesto en el artículo 1579 del Código Civil, ello faculta al locador para hacerlo. Este a su vez, a pesar del incumplimiento del inquilino puede continuar con la locación y no hacer uso de la potestad de concluírla. (Conf.CCI Art. 1579CC0202 LP, B 77432 RSD-192-94 S 23-6-94, Juez FERRER (SD)).-
“El art. 5 de la ley 23.091 dispone que previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a diez días corridos contados a partir de la intimación,consignando el lugar de pago. Dicho requisito tiene por función otorgar un plazo de gracia para que el locatario abone lo que adeuda, evitando, de esa forma, el inicio de un juicio de desalojo por falta de pago(PS-1987-III-548).-(En igual sentido v. P.S. 1999 -II- 310/311).-
Y bien, de lo brevemente reseñado se desprende que el inquilino fue diligente en procura de esclarecer la incidencia contractual de la venta en subasta del bien locado, tras lo cual intimó a la compradora a percibir los arriendos y, posteriormente, procedió a promover demanda de pago por consignación que fuera controvertida por la aquí actora.-
Así las cosas, cabe concluir en que la invocación de la causal de falta de pago en relación con la demora en efectivizarse los cánones correspondientes a los meses de junio/agosto de 1997,no aparece como el ejercicio funcional y razonable de las prerrogativas contractuales, por lo que procede su rechazo.-
Cambio de destino: Como bien señala Mosset Iturraspe, la causal de rescisión de la locación por cambio del destino de la cosa locada (Art.1507 del cód.civ.),requiere que ese uso sea perjudicial para el locador, remitiéndonos al Art.1071 referido al ejercicio regular de los derechos (V.Mosset Iturraspe-Novellino, en ”La Locación y sus Procesos Judiciales”, Rubinzal y Culzonni,pág.281).-
Así también lo entendió la jurisprudencia, al merituar que: “Si la Cámara consideró que en el art. 19 de la ley 18.880, similar al 14 de la ley 20.625, el cambio de destino no es una figura totalmente desvinculada del concepto de goce abusivo, debiendo valorarse aquél según su magnitud y las circunstancias del caso para determinar si reviste la gravedad que conduzca a la sanción de decretar el desalojo (arts. 1555 y 1559 del Código Civil), lo resuelto remite al análisis de cuestiones de derecho común, irrevisables por la vía del recurso extraordinario. (Conf.Adamoli de Maggiorini, Irene María y otra c/ Errico, Pedro. 01/01/77).-
“El art. 22 de la ley 13581 preceptúa que procede el desalojo del inquilino que incurra en uso abusivo, siguiendo el principio que rige en materia de locación de cosas que contempla el cambio de destino o la alteración de los mismos. En cambio al consignar el art. 1559 del Código Civil el término "circunstancias" está indicando que tal alteración del destino u otros supuestos de menoscabo, deben ser de cierta magnitud, o un incumplimiento efectivo o de tal naturaleza que se traduzca en un perjuicio cierto, no hipotético. (Conf AYLES JORGE C/ FRANCISCO J. GARCIA S/ DESALOJO -CASACION (Exp. 20483 )(SENTENCIA) Magistrados: ZANOCCO-GUIÑAZU SICARDI-FERNANDEZ CERETTI 18/03/57).-
“Es correcto permitir al inquilino pequeñas innovaciones respecto del uso pactado, es decir, aquellos cambios que importan tan sólo una intrascendente modificación. En tal caso, no es viable el desalojo porque la obligación del inquilino de dar a la cosa el uso convenido debe encuadrar en una esfera razonable. (Conf.FAURE FRANCISCO C/ ALEJANDRO ASET PROVENZANO S/DESALOJO - CASACION (Exp. 36275 )(SENTENCIA) Magistrados: BOULIN ZAPATA-DEL PERAL-MARTINEZ VAZQUEZ 14/11/77).-
Dentro de tales parámetros de razonabilidad, juzgo que el hecho demostrado (sobre que el inmueble en cuestión fue empleado como oficina para la inscripción de postulantes para cursos vinculados con la extracción petrolera), no reviste entidad para viabilizar el distracto.-
Así el testimonio de Souyris-fs.139-y la pericia del ing.Seoane-fs.174/176-,no permiten apartarnos de lo sostenido por la demandada en su negativa, referida al cambio de destino familiar, por el comercial, ya que ello no puede tenerse por acreditado sin mas, por el mero hecho de que en el inmueble se recibieran las solicitudes de inscripción para cursos a realizarse en otro lugar.-
En cuanto a la apelación contra los honorarios regulados a los letrados, efectuados los cálculos pertinentes, se advierte que los mismos son ajustados a derecho, por lo que habrán de ser confirmados.--
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se rechacen los agravios de la actora, y se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a cargo de la recurrente vencida ,a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales de conformidad con el Art.15 LA.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 319/321 vta. en todo cuanto fue materia de recurso y agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (artículo 68 Cód.Proc.).-
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes sumas: para los Dres.Carlos M. GAMARRA, y Néstor P. POSSE, patrocinantes de la actora, de pesos OCHOCIENTOS SIETE ($807) en conjunto y para los Dres. Horacio FREIBERG y María Gabriela VIVES, patrocinantes del demandado Ramón Esteban AGUILAR, de pesos MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS ($1.152) en conjunto.(artículo 15, Ley Arancelaria).-
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-