NEUQUEN, de Abril de 1.999.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “GARAY FABIAN HUMBERTO C/ CORREO ARGENTINO S.A. S/ PROHIBICION DE INNOVAR S/INCIDENTE DE APELACION”, (Expte. Nº 2-CA-1.999), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en Laboral Nº CUATRO, a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:
I.- Inicia la actora el presente proceso en los términos del art. 47 de la ley 23.551 a fin de que se deje sin efecto el despido de su empleadora hasta tanto no se obtenga, si cupiera, la medida judicial prevista por el art. 52 de la ley citada. Sostiene que se desempeña como vocal suplente de la comisión ejecutiva de la asociación argentina de trabajadores de las comunicaciones (AATRAC), razón por la cual no puede procederse a su despido.
Es así que solicita se decrete una prohibición de innovar a fin de que no se ejecute la decisión del despido.
Ante ello el juzgado decretó la cautelar requerida y ordenó mantener a la actora en su puesto de trabajo.
La demandada apela la cautelar y expresa agravios a fs.82/87, en primer lugar hace una reseña de lo ocurrido en el expediente, luego manifiesta que la medida cautelar dispuesta adolece de dos vicios: que no hay verosimilitud en el derecho invocado y que la medida cautelar innovativa resulta innecesaria y por otro lado, que la resolución es nula en tanto no ha sido ofrecida caución como lo requirió el Juzgado. Luego brinda fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales de la medida cautelar, expresa que el daño causado a los bienes de la empresa está en la medida en que el proceso llegue hasta su decisión final, los salarios del actor deberán ser abonados.
También manifiesta que la medida resolvió el fondo, y que no es una medida de no innovar sino una cautelar innovativa y en el caso no se da el presupuesto porque no hay irreparabilidad del perjuicio, porque el progreso de la acción implica la devolución de los salarios caídos con mas los intereses correspondientes, manifiesta que no se da en los presentes la verosimilitud del derecho y que el actor no prestó caución juratoria. Que la verosimilitud del derecho no se ha dado, pues Garay no puede representar a los trabajadores de A.A.T.R.A.C. y además porque el cargo que pretende es de vocal suplente y no tiene estabilidad.-
El demandante no contesta el traslado conferido (fs.88).
II.- Asiste razón a la parte en lo que se refiere a la calificación de la medida cautelar dado que se considera que no consiste en una prohibición de innovar por cuanto el actor estaba despedido. En tal sentido parece que se asemeja mas a una cautelar innovativa y específicamente dentro de ellas a las denominadas tutelas anticipadas (ver Tutela anticipada, por Roland Arazi, en “Medidas cautelares”, revista de Derecho Procesal).
Sin perjuicio de ello se advierte que pese a los esfuerzos del quejoso la cautelar debe mantenerse.
Es cierto que, como toda tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente la pretensión que se formulara en el proceso, antes del dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que originaría cualquier dilación (Arazi, R. ob. Cit. pág. 391) y en tal sentido y como dijera nuestro mas Alto Tribunal es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CS, 7-8-97, en autos “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros”, publicado en la obra citada página 385).
En el caso de autos queda fuera de discusión que el actor ha sido elegido vocal suplente del sindicato que dice representar y si bien es cierto que existe jurisprudencia que no admite la protección sindical a los suplentes, conforme señala la apelante, no puede obviarse la existencia de otra corriente jurisprudencial contraria a dicha postura.
Esta última postura torna verosímil, a los efectos de la medida cautelar requerida y con independencia de su denominación, el derecho invocado por el demandante y que se funda en expresas disposiciones de la ley 23.551.
Debe admitirse que, conforme el relato de la accionada, se ha planteado ante la autoridad administrativa pertinente la cuestión relacionada con el encuadramiento sindical de los trabajadores del correo pero es de destacar que el mismo no ha sido resuelto por la autoridad aludida o al menos no se ha mencionado que ello haya ocurrido.
Ante ello, y teniendo en cuenta que el despido podría vulnerar las disposiciones de la ley 23.551 y que por lo tanto se encuentra en peligro el potencial ejercicio de los derechos sindicales y en forma mediata y como consecuencia necesaria y directa de ello el sustento del trabajador, es que se entiendo pertinente el mantenimiento del vínculo laboral hasta tanto se dicte la pertinente sentencia.
Como bien se menciona en el artículo de doctrina a que estamos haciendo referencia “la certeza absoluta sobre el derecho invocado se obtendrá con la sentencia definitiva pero hasta tanto, existiendo una fuerte verosimilitud y un grave peligro en la demora, la tutela jurídica debe otorgarse sin dilación a fin de evitar que la decisión final llegue demasiado tarde y resulte ineficaz” (Arazi, R. ob. Cit. pág.393).
Por último, el hecho que la caución juratoria haya sido prestada por el profesional de la demandante no invalida la cautelar en sí misma, toda vez que el art. 16 último párrafo de la ley 921, aplicable al caso, dispone que no se exigirá al trabajador caución real o personal para cubrir su responsabilidad por medidas cautelares, aún cuando pueden prestar caución juratoria de pagar si mejorasen de fortuna.
El hecho que el profesional letrado de la parte haya prestado la caución en los términos que resultan de fs.11vta. en nada perjudica a la parte toda vez que agrega un nuevo responsable en el supuesto de haber sido pedida sin derecho.
III.- Por las razones expuestas se propone confirmar la resolución recurrida, sin costas por no haber existido trabajos de la contraria.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fecha 23 de Octubre de 1.998, obrante a fs. 11 del presente incidente, sin costas, conforme lo expresado en los considerandos respectivos.-
II.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
xv.-