Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "R. E. O. S/ SITUACION LEY 2212" (Expte. EXP Nº 2114/2011) venidos en apelación del CAMARA CIVIL - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y,

El Dr. Fernando Ghisini, dijo:
I.- Vienen los presentes con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor, Sr. E. O. R. contra la sentencia 219/225, que otorgó la tenencia de sus tres hijos a la progenitora Sra. B. A. M., DNI ..., otorgando un amplio régimen de visitas a favor del padre de los menores.
En sus agravios de fs. 229/242, solicita se declare la nulidad de la sentencia y se disponga la inmediata restitución de sus hijos al hogar paterno.
Expresa, que la sentencia es nula pues el Juez previo a su dictado omitió correr vista a la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente. Considera que es injustificable que no se haya corrido esa vista, previo a resolver una cuestión tan trascendental que afecta los intereses de los niños y su tenencia.
Señala, que el art. 59 del Código Civil, sanciona con nulidad todo acto o juicio en donde se omita dar participación a la Defensora.
Por otra parte, entiende que en la sentencia se omite fundar los motivos existentes para apartarse de lo dictaminado a fs. 182, por la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente, que se pronuncia afirmando que lo peticionado por la progenitora sobre la tenencia de los niños excede el marco de la ley de violencia, debiendo ocurrir por la vía y modo correspondiente.
Dice que, la estabilidad que menciona la sentencia, como argumento para otorgar la tenencia a la madre, se garantizaría por la continuidad que viene ejerciendo desde hace aproximadamente dos años el padre, sin que exista urgencia ni peligro que justifique el cambio. Argumenta, que ni siquiera el juez detalla cuales serían los mayores beneficios que otorgaría a sus hijos el cambio de tenencia.
Expone que, la sentencia es también nula, por resolver una cuestión ya resuelta a fs. 188, afectando el principio de congruencia. Asimismo por falta de motivación en el cambio de criterio.
Señala que, el fallo apelado es nulo por exceder el marco procesal de la Ley N° 2785, indicando que las actuaciones tuvieron su inicio por la denuncia efectuada por su parte, en el marco de la Ley 2212, debido a que fue agredido por la madre de sus hijos. Arguye que no existe verosimilitud del derecho, ni peligro en la demora que permitan resolver cautelarmente la tenencia de sus hijos a favor de la progenitora. Además que, se ha utilizado equivocadamente el marco de la ley de violencia para dirimir una cuestión de tenencia, cuando en realidad el objeto de las leyes protectoras contra la violencia familiar no es desplazar a los restantes procesos de familia, sino operar como una herramienta útil y eficaz, posibilitando una respuesta urgente cuando medie una situación de peligro.
Expone que, ha habido violación del derecho de defensa en juicio por la vulneración de las normas procesales. Califica al accionar del Juzgado como impredecible y desapegado a toda forma procesal, por lo que resulta sumamente dificultoso asesorar jurídicamente con algún grado de certeza a su parte.
También arguye que la sentencia es nula en función de haber omitido valorar cuestiones esenciales que hacen al derecho de su parte y al bienestar de los niños, específicamente con relación a su estabilidad psíquica, manteniéndose como centro de su hogar la ciudad de Rincón de los Sauces.
En apoyo de su postura, se remite a los informes obrantes a fs. 106, 202/203, 204, 215/216.
Indica, que no se ha valorado la conducta de la madre con respecto a sus hijos a lo largo del proceso, que dejó de verlos por más de siete meses, pese a que su parte ha instado el contacto, así señala por ejemplo las constancias de fs. 27, 53, 131, 133 y 196.
Califica de nula la sentencia por vulneración del derecho de sus hijos a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta (art. 12, de la Convención de los Derechos del Niño; art. 3, inc. b) de la Ley 26.061 y el art. 15 de la Ley 2302).
Controvierte lo expuesto por el Juez en cuanto a que haya existido de su parte poca o nula colaboración en el acatamiento de las distintas ordenes del juzgado, efectúa ciertas consideraciones al respecto.
Dice, que son falsas las afirmaciones vertidas en la sentencia, en cuanto a que deambula con sus hijos por la ciudad y que la crianza en la forma desarrollada no resulta beneficiosa para los menores. Acota que en una sola oportunidad –audiencia celebrada el 31 de octubre de 2012- manifestó textualmente que su hermana lo iba a ayudar a cuidar a los niños, ya que tenía que trabajar en una empresa de seguridad, oportunidad en que la Sra. M. le dijo que si quería que le cuide a los nenes que le pague un sueldo. Entiende, que no puede penalizarlo el Estado por no conseguir trabajo o porque se le dificulte pagar una niñera.
Postula como constitucionalmente inválido, por discriminatorios, los argumentos aparentes sobre la edad y sexo de los niños para conferirle la tenencia a la madre.
Así, aduce que durante dos años tuvo la tenencia de su hijo O. de ocho años y de sus hijas M. (6 años) y A. (4 años), garantizando el desarrollo integral de los menores mencionados.
Considera, que no es verdad que en la progenitora recae el deber insustituible natural para formar en los primeros años de vida a los menores. Entiende, que este deber no se halla natural ni insustituiblemente en cabeza de la madre, ya que se trata de una afirmación dogmática sin fundamento.
Opina que es infundada la concesión de la tenencia a la madre sin contar siquiera con un informe socio ambiental previo realizado en el domicilio que comparte con sus hijos desde el período vacacional.
No existe en autos informe alguno que justifique el cambio de tenencia desde que sus hijos están con su madre -período vacacional a partir del 21 de diciembre de 2012- (fs. 196), no existe informe socio ambiental alguno con relación a las condiciones de vida de ellos el domicilio de su madre en Picún Leúfu.
Sostiene que la sentencia es nula por falta de motivación (artículo 238 de la Constitución de la Provincia de Neuquén y 34, inc. 4 del Código Procesal).
Dice que debido a lo expuesto en los puntos anteriores corresponde se decrete la nulidad de la sentencia por falta de motivación.
Finalmente, expone que hubo una vulneración del interés superior del niño, al afectarse la estabilidad y el bienestar psicosocial de sus hijos, quienes, entiende, deben continuar viviendo en la ciudad de Rincón de los Sauces.
A fs. 244/246, contesta agravios la Sra. B. A. M., progenitora de los niños, solicitando que se rechacen los agravios con costas.
En primer lugar, dice que el actor jamás tuvo la tenencia de los niños por lo que no puede hablarse de interrupción de la misma.
En cuanto a los agravios relativos a la nulidad de la sentencia por falta de vista a la Defensora de los Derechos del Niño, entiende que no resultan procedentes toda vez que en el presente trámite ha tomado intervención en varias oportunidades.
Por otra parte, manifiesta que el dictamen de la Defensora no tiene carácter vinculante y de haberlo seguido se hubiera desnaturalizado la presente causa, pues el Sr. R. jamás inició tramite de tenencia de sus hijos, a fin de considerar que la misma haya sido interrumpida, ni que su parte debiera tramitar dicha acción.
Entiende que se equivoca también el apelante al pretender nulificar el fallo por no haber sido oído los niños, ya que éstos fueron oídos por quién tiene la competencia y facultad profesional de escucharlos y su dictamen y conclusión fue determinante, los menores deben convivir con la madre y desarrollar con normalidad su vida, hecho que hoy se encuentra restablecido.
Respecto de la falta de informe socio ambiental, no admite tratamiento, atento a que el mismo obra en la presente causa, siendo éste favorable.
En resumidas cuentas, considera que la pretensión del apelante respecto a que los menores deben continuar con su vida en la ciudad de Rincón de los Sauces, es tan sólo una expresión de anhelo, que no constituye un agravio, por lo que, a todo evento el mismo debe ser planteado ante los tribunales ordinarios de la ciudad de Cutral-co.
Por todo ello, solicita el rechazo de los agravios con costas.
II.- Entrando al análisis de la cuestión traída a entendimiento, en relación a la falta de otorgamiento de vista a la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente, que se omitió ordenar con anterioridad al dictado de la sentencia, diré que ello de manera alguna resulta procedente a fin de decretar la nulidad del fallo apelado.
En primer lugar, a la Defensora de los Derechos del Niño se le ha dado intervención en diversas oportunidades de manera previa al dictado de la sentencia: fs. 17 vta.; fs. 52, 62, 77, 109, 121, 182 y con posterioridad: a fs. 247 vta., fs. 251, 255., por lo cual no se visualiza su falta de intervención, pues aún cuando no se le hubiere conferido de manera previa al dictado de la sentencia una nueva vista, ello por sí solo no invalida la misma como acto jurisdiccional, pues en el caso nada impedía que la Defensora planteara con posterioridad a su dictado los recursos que estimare correspondientes en beneficio de sus representados.
En segundo término, para que tenga lugar la sanción de nulidad prevista en el art. 59 del Código Civil, respecto de lo actuado sin intervención de la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente, es necesaria la existencia y comprobación de un perjuicio concreto, situación que no se cumple en autos, pues la parte pretende la nulidad sin indicar el perjuicio concreto que pretende subsanar, lo que resulta improcedente.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que:
“La sanción de nulidad prevista en el art. 59 del Código Civil respecto de lo actuado sin intervención del Ministerio de Menores no tiene carácter automático, pues es necesaria la existencia y comprobación de un perjuicio concreto, lo que no se observa si la Defensora de Menores no explicita que defensa hubiera podido interponer”. (Sumario N° 20097 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). (Auto: LATTUGA, Rosa Nilda c/ ZARACHO, Carlos Roque s/ DESALOJO PORFALTA DE PAGO. - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. - Sala: Sala J. - Mag.: VERÓN, METTERA, WILDE. - Tipo de Sentencia: RELACION - Fecha: 24/08/2010 - Nro. Exp. : J035602).
Y que:
“Los arts. 59 y 494 CC determinan como regla general- la nulidad de todo acuerdo judicial o extrajudicial que involucre a las personas o bienes de incapaces, cuando en el mismo se haya omitido otorgar intervención al Ministerio de Menores, como representante promiscuo de aquellos. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entienden que se trata de un supuesto de nulidad relativa y, por ende, que lo obrado en esa forma es saneable (BelluscioZanonni, Código Civil Anotado t 1 p 305; Llambías, Código Civil Anotado t 1 p. 158). La finalidad que anima al régimen tuitivo en examen es la de proveer la buena defensa de los intereses del incapaz. Por lo que el tribunal puede aprobar lo actuado sin la intervención del asesor, siempre que no se siga perjuicio para los menores interesados (Belluscio- Zanonni, ob cit). Este criterio fue seguido por este tribunal en el caso” "Cabrera de Alderete Yolanda del Carmen y otros c/ Díaz Walter y otros s/ daños y perjuicios. Incidente de nulidad p.p. la Defensora de Menores", del 26-08-2003). (DRES.: GALLO CAINZO IBAÑEZ. FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. Y OTRO C/ s/ HOMOLOGACION DE CONVENIO., Fecha: 10/02/2006, Sentencia Nº: 13, Cámara civil y Comercial Común Sala 3).
Por lo tanto, éste primer agravio será rechazado.
En relación a lo expuesto por la Defensoría a fs. 182, en cuanto a que lo peticionado por la progenitora sobre la tenencia de los niños excede el marco de la Ley de Violencia, advierto que lo dictaminado por la Defensoría del Niño y Adolescente no tiene carácter vinculante para el Juez, quién puede apartar de lo allí dictaminado.
Por otra parte, el argumento que la sentencia es nula por resolver una cuestión ya resuelta a fs. 188, no resulta procedente en virtud de que independientemente que la tenencia definitiva, como el régimen de visitas, deban sustanciarse a través del procedimiento correspondiente, el juez cuenta con facultades para fijar de manera provisoria el régimen de tenencia, alimentos y visita, conforme los términos del art. 26, inc. D, de la Ley N° 2785.
Por ello, independientemente que en el auto de fs. 188, haya manifestado que las cuestiones relativas al régimen de visita y tenencia excede el marco de la Ley de violencia, esto de manera alguna invalida que dentro del trámite de violencia familiar se haya pronunciado de manera provisoria sobre éstas cuestiones.
Dentro de este marco y con el alcance provisorio que corresponde otorgar a lo decidido sobre la tenencia y régimen de visitas de los niños, estimo que resulta acertado el pronunciamiento judicial al otorgarle la tenencia provisoria de los niños a la progenitora.
Considero que, en función de los informes brindados en autos, sin quitar mérito a la loable tarea del progenitor en cuanto al cuidado de los niños, resulta más conveniente para éstos que se queden bajo el cuidado de su madre y que se establezca un régimen amplio de visitas a favor del progenitor, conforme se expone en la sentencia de origen.
Ello así toda vez que, conforme surge del último y más reciente informe emitido por el Gabinete Interdisciplinario, de fecha 14 de febrero de 2013, obrante a fs. 209 y vta., los niños O. (8 años) y Y. (5 años), manifestaron expresamente el deseo de vivir con su madre, la Sra. B. M., que es de mayor flexibilidad que el progenitor, posibilitando de éste modo mayor libertad y desarrollo saludable en los niños.
En el mentado informe se sugiere:
A) considerar el regreso de los niños O., Y. y A. con su madre (Sra. B. M.); con quién están viviendo desde el 21/12/2013, según lo relatado por la misma; B) Considerar para esta decisión además de lo fundamentado en consideraciones psicológicas y antecedentes que obran en autos; lo que legalmente se estima conveniente respecto a la convivencia de los niños con la madre, salvo comprobación del mal desempeño de la misma; C) Mantener régimen de visitas pautado a favor del padre, con la expresa condición impartida por V.S. de impedir que el mismo entorpezca el desarrollo saludable de los niños a través del excesivo control que ejerce para con los mismos; D) Sostener para los niños un espacio terapéutico con profesional de la psicología; E) Efectuar seguimientos sociales periódicos en domicilio de la Sra. B. M. para observar la evolución y la situación de los niños en autos..”.
Estas consideraciones volcadas en el informe emitido por el Gabinete Interdisciplinario, son plasmados, a nuestro entender, satisfactoriamente en la sentencia a fin de lograr una correcta y prudente evaluación de la situación de convivencia de los menores con la progenitora, a la par que, garantiza un amplio régimen de visitas del padre, lo que consideramos resulta ser la solución que actualmente se perfila de manera más conveniente para el “Interés Superior de los Niños”.
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado diciendo que:
“Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional”. (LDT:Autos: Maldonado Sergio Adrián s/ materia: previsional s/ recurso de amparo. Tomo: 327 Mayoría: Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Disidencia: Abstención: Exp.: M. 3805. XXXVIII. - Fecha: 23/11/2004).
Y que:
“La regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias-, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres, y la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto” (Voto del Dr. E. Raúl Zaffaroni- Mayoría: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda Voto: Zaffaroni Disidencia: Abstencion: Fayt, Argibay M. 2311. XLII; RHEM. D. H. c/ M. B. M. F 29/04/2008T. 331, P. 941).
Por lo tanto, teniendo en cuenta el “Interés Superior de los Niños” en función de lo manifestado por ellos en la entrevista personal que se llevó a cabo en el informe de fs. 209 y vta, como así teniendo en cuenta los informes psicológicos obrantes a fs. 30/31 y 69; y sociales de fs. 74 y 63, del equipo interdisciplinario, como así el hecho de que actualmente los niños se encuentran viviendo con su madre desde el 21/12/13, estimamos que resulta correcto no variar la situación de autos, confirmando la sentencia de autos en todo lo que ha sido motivo de recurso y agravios.
El Dr. Marcelo J. Medori, dijo:

I.- Que habré de disentir con el voto del vocal que se expidió en primer término, y postular que se declare nulo el pronunciamiento en cuando decreta la tenencia a favor de la madre y un régimen de visitas para el padre (fs. 219/225), manteniéndose tal situación con los alcances que en forma provisional autorizan las medidas de resguardo y tutela que habilita disponer las Leyes 2212 y 2302, hasta tanto se decida sobre la tenencia y régimen de visitas conforme la vía procesal prevista.

II.- Que como resulta del informe social agregado a fs. 14/16, el inicio de estas actuaciones el 11 de julio de 2011, es consecuencia de un proceso de separación de la pareja, con episodios de violencia, seguido del retiro del hogar de la progenitora, que la lleva a ocupar una pieza que le impide permanecer allí con sus hijos; allí se recomienda que a través de la Dirección de los Derechos del Niño y la familia se adopten de medidas protectorias para los tres hijos que no tenían satisfecha la alimentación básica y vestimenta indispensable, ingresando las niñas a la U.A.F. para que los padres puedan acceder al mercado laboral.

La profesional interviniente señaló también como “Estrategia de intervención”: “Establecer, a través de audiencias conjuntas, acuerdos, provisorios, en cuanto a la tenencia y el régimen de visita, hasta que decidan iniciar los trámites correspondientes”.

Que el 08 de septiembre de 2011 las partes manifiestan en audiencia que “provisoriamente los niños quedarán al cuidado del padre, señor R., hasta que la señora M. consiga un lugar para poder vivir con su sus hijos” fijando un régimen de vistas para la madre (fs. 27).

Que se encuentran acreditados los sucesivos abordajes y seguimiento de la situación a través de los organismos asistenciales y de salud, municipales y provinciales, quienes recomiendan sistemáticamente tratamientos psicológicos para todo el grupo familiar, informando como constante la problemática por la que los niños no pueden ver a la madre como es su deseo, no obstante las audiencias a las que las partes concurren para alcanzar un acuerdo, sumándose a ello la circunstancia de que aquella ha tomado residencia en la ciudad de Piedra del Aguila desde el mes de febrero de 2012 (fs. 75).

Que con fecha 24 de julio de 2012 (fs. 117) pide el reintegro de los hijos atento a que cuenta con un trabajo en una tienda, alquila una vivienda que tiene condiciones para vivir con tres hijos, recibe ayuda económica del municipio, se encuentra en tratamiento psicológico y cursando estudios secundarios.

Funda su planteo en la provisoriedad de la medida acordada el 08 de septiembre de 2011, habiendo cumplidos los requisitos que se exigían.

A fs. 118 insiste en su pedido de “restablecimiento de los menores”.

Bilateralizado el planteo a sugerencia de la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente (fs. 121), el progenitor se presenta a fs. 136 oponiéndose, y señala que a tal fin deberá iniciarse un juicio de tenencia.

A fs. 138 y 180 pide la progenitora se resuelva la “TENENCIA” y se fije un “REGIMEN DE VISITAS” para el padre, opinando la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente que ello “excede el marco de la ley de violencia, por lo que deberá ocurrir por la vía y modo que corresponda”, sugiriendo se fije audiencia entre las partes para que acuerden lo mejor para los niños (fs. 182); así lo decide el juez de grado con fecha 03 de diciembre de 2012 en coincidencia con el dictamen (fs. 188), quien a continuación, también rechaza la revocatoria con apelación en subsidio que se interpusiera en su contra (fs. 194).

Que en la audiencia de fecha 15 de febrero de 2013 las partes no alcanzan acuerdo alguno (fs. 212).

Que en la sentencia que viene apelada, que se dicta en forma inmediata a la citada falta de concertación de los padres, explicando el juez de grado que se avoca a resolver las cuestiones planteadas y la situación de los menores, agregando que si bien el proceso se derivó de la aplicación de la ley 2212, dentro del mismo actuaron los progenitores con patrocinio letrado lo que garantizó el debido derecho de defensa, y le permite decidir sobre la tenencia reclamada por ambos conforme la manda convencional de atender el interés superior de los niños, de tal forma de superar el estado de incertidumbre, apartándose del dictamen de la Defensoría.

En orden a la crítica introducida por el progenitor, considero que le asiste razón desde que, en primer lugar, fue el mismo magistrado el que con fecha 03 de diciembre de 2012, es decir pocos días antes, había rechazado la posibilidad de expedirse en la causa sobre la tenencia y el régimen de visitas; más aún, a continuación, el 07 de diciembre de 2012 rechaza el recurso de revocatoria con apelación en subsidio que introduce la madre criticando el rechazo de tal posibilidad.

Por otra parte se observa que luego de ello, la madre no había reditado el planteo, es decir, siquiera lo decidido obedece a una petición fundada introducido por las partes, únicas legitimadas a tal fin, máxime frente a la opinión de la Defensoría.

Que es cierto que el magistrado cuenta con amplias atribuciones para decidir sobre la situación de los menores conforme lo habilita la ley 2212 con alcances protectorios y, obviamente, con la provisoriedad que caracteriza a dichas medidas, sin embargo dicha norma no contiene ninguna regla que derogue o permita salvar las claras prescripciones procesales que regulan la forma de alcanzar una decisión en materia de tenencia y régimen de visitas.

Así el art. 6 inc. 3° del CPCyC dispone reglas especiales de competencia para los juicios de tenencia de hijos, e independientemente de la legislación por la que se crearon los Juzgados de Familia, éstos no se encuentran exceptuados de atenderse al código del rito vigente; y si bien se los faculta para establecer alimentos, tenencia o visitas fuera del marco de una sentencia, es con carácter provisorio en el contexto de las medidas cautelares previstas por la ley 2212, más no se los autoriza a transformar el proceso en uno de tenencia.

Existen reglas procesales claras que han establecido el trámite de conocimiento amplio para decidir sobre el derecho de tenencia de los hijos, en los que existen etapas de debate previo para llegar a un pronunciamiento, aunque ello no obsta –como anticipara- que se fije en el transcurso a cargo de quién quedarán los menores y la conveniencia de un régimen de visitas.

Que por otra parte, no obstante haberse invocado como fundamento el interés superior de los niños, consagrada legal y convencionalmente, lo que no se comprueba es que el juez de grado haya velado por su efectivo ejercicio, tal como lo contemplan la Ley Provincial N° 2302 y la Ley Nacional 26061 (art. 3° inc. a), reconociendo que los niños y adolescente son sujetos de derecho, y deben ser escuchados en juicio, de tal forma de arribar a una decisión que responda en forma mas ajustada a sus deseos, necesidades, voluntad y sentimientos.

En tal sentido se observa que en el proceso el juez no ha mantenido ninguna entrevista con los niños, ni tampoco que la participación otorgada a la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente, lo haya sido en tal carácter, como lo contempla el art. 49, inc. 1° y 2° de la Ley 2302, y en tal sentido fue advertido por la funcionaria.

Que conforme lo expuesto, en los presentes no existe ni plataforma fáctica ni jurídica para decidir sobre la materia abordada, y las partes legitimadas tampoco lo han habilitado; por el contrario la Defensora de los Derechos del Niño y Adolescente ha señalado su oposición.

Que por otra parte, la decisión incurre en grave afectación del derecho de defensa y los principios de disposición, igualdad y congruencia, transgrediendo los requisitos objetivos expresamente previstos en la ley, que reza expresamente el art. 163 inc. 6 del CPCC: “La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: ..La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio..”. (arts. 18 de la Const. Nac.; 58 y 63 de la Const. Prov.; 20, 126, 267, 1039 y 1047 del Cód. Civ.; y 34 inc. 4 y 253 del Cód. Proc.).

El principio de congruencia impide el pronunciamiento fuera del objeto procesal propuesto por las partes, el juez no puede bajo ninguna circunstancia apartarse del mismo, este mandato constituye un límite preciso al deber de juzgar impuesto al tribunal por la ley objetiva. Su transgresión deriva en un desborde de la potestad jurisdiccional y una incursión en la esfera del derecho subjetivo público de acción, por parte de un sujeto posicionado en la situación jurídica de poder-deber. Resulta tan arbitraria la sentencia que exige al litigante haber fundado su pretensión o defensa en la totalidad de normas previstas en el ordenamiento jurídico, como aquella que crea una pretensión distinta, que no surge ni aun en forma implícita de los actos de proposición. Los principios de tutela efectiva, pronta y eficiente administración de justicia y paz social no pueden privar sobre el principio dispositivo, se sustituiría la libertad por la autoridad y se abandonaría por el tribunal el rol imparcial, inadmisible en un estado democrático republicano de justicia. Propiciar una interpretación amplia de los actos de proposición, que permita un mejor ajuste de los mismos al ordenamiento jurídico para la aplicación de las consecuencias normativas que ese cotejo determine, considerar que el objeto litigioso se integra por el programa fáctico que introducen tanto el actor como el demandado a través de sus pretensiones, resistencias y defensas, no conduce a entender que pueda prescindirse de la voluntad de las partes, del modo en que se hayan ejercitado los derechos de alegar, probar y defenderse; ni que pueda el tribunal basar su decisión en hechos no introducidos por los litigantes o atribuirles consecuencias jurídicas cuya contemplación implique desnaturalizar la pretensión e introducir otra nueva, diferente a la que oportunamente dedujo el interesado y sobre la cual se ejercitó la defensa del pretensor de aquel contra quien se enderezó la pretensión.” (p. 141, Rev. Dcho. Procesal 2007-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Justicia civil y congruencia, Luis María Simon).

La jurisprudencia incluso ha admitido que en casos como el que nos ocupa se decrete de oficio la nulidad del pronunciamiento: “Uno de los supuestos en que la excepcional potestad de anular de oficio puede ejercerse es cuando por la introducción sorpresiva de cuestiones de hecho a cuyo respecto alguna de las partes no hubiera podido ejercer plena y oportuna defensa, o cuando por la omisión en la consideración de hechos conducentes y controvertidos, resulta violado el principio de congruencia. “(SCBA, L 77961 S, Fecha: 19/07/2006, Juez: DE LAZZARI (MI), Caratula: Contrera, Domingo R. c/ Carlos Gibaut S.A. s/ Indemnización por accidente de trabajo, Mag. Votantes: de Lázzari-Kogan-Roncoroni-Genoud-Negri-Pettigiani-Hitters-Soria-LDT).

IV.- Que sin perjuicio de lo expuesto, considerando los alcances provisorios que las mismas partes habían otorgado a la permanencia de los hijos con el padre (fs. 27), que el análisis que efectúa el juez acerca de la situación de los niños justifica de manera solvente el beneficio que representa para ellos convivir junto a su madre, y compartiendo la evaluación que se hace de ello en el voto que antecede respecto a la evolución de la situación, propiciaré al acuerdo que se mantenga lo decidido como medida protectoria y con el carácter provisorio que habilitan las Leyes 2212 y 2302, es decir, susceptibles de ser modificadas cuando la condición e interés de los menores lo requieran, y de igual forma para la modalidad de la visita fijada, hasta tanto se decida sobre la tenencia y régimen de visitas conforme la vía procesal prevista.

V.- Conforme la manera en que se decide las costas se impondrán en ambas instancia en el orden causado (art. 68 y 69 del CPCyC), debiéndose regular los honorarios de esta Alzada (art. 15 L.A.).
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la Dra. Cecilia Pamphile, quien manifiesta:
Efectuado el análisis de las presentes actuaciones, he de adherir al voto del Dr. Medori.
Sólo consignaré, tal como lo he indicado en otras oportunidades que “…entiendo importante enfatizar, la necesaria concepción tuitiva que debe impregnar la interpretación de las normas procesales, cuando se encuentran involucrados derechos de un menor.
Desde esta perspectiva de tutela, está diseñada la necesaria intervención del Ministerio Pupilar, a fin de evitar que queden comprometidas “las garantías de defensa en juicio, del debido proceso legal, de acceder a la justicia en un pie de igualdad, y el derecho a ser oído, tutelados —con relación a los menores— por la Constitución Nacional y por la Convención sobre los Derechos del Niño… Cabe recordar que la Corte, concordemente con lo señalado en el dictamen de la Defensoría Oficial y la reiterada doctrina sobre el tema, expresó en un reciente caso que es "...descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua, a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley le ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones" (conf. C. 1096. XLIII. R.O. -Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucía c/ ANSeS s/ daños y perjuicios-, sentencia del 19 de mayo de 2009, ver también Fallos: 325:1347 y 330:4498 y doctrina de Fallos: 305:1945 y 320:1291).
Es menester agregar que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 59, 493 y 494 y art. 54 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946, el Defensor de Menores es parte esencial y legítima en todo asunto judicial o extrajudicial en el que intervenga un menor de edad, e incluso puede deducir todas las acciones y adoptar las medidas que sean necesarias para su mejor defensa en juicio, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su participación…” (del dictamen del Procurador Fiscal, que la CSJN hace suyo en autos “Rivera, Rosa Patricia”, 06/07/2010).
III.2. En este contexto, es justamente que, la ley 2302 establece en su artículo 49 que:
“El defensor de los Derechos del Niño y Adolescente, deberá velar por la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes. Será ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario y personal administrativo. Sus funciones y atribuciones, además de las establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la ley Orgánica de Tribunales, serán:
1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés o derecho, privilegiando siempre su interés superior…”
…Porque, como señala Toselli y es importante remarcar: “…Va de suyo que tal disposición legal es de carácter imperativo y de orden público, consagrando en favor de los "incapaces" un sistema de protección general a aplicarse "automáticamente" cualquiera sea la situación jurídica en la que se encuentren; es un reaseguro que tiende a garantizar a aquellos que carecen de discernimiento —suficiente— la protección derivada de su situación de debilidad comparativamente establecida con la persona capaz.
Así, si la ley califica como esencial y legítima la calidad de parte del Ministerio Público, mal podrá alegarse en normas de rango inferior el hallazgo de un fenómeno jurídico que "fulmine" la legitimación de la Defensoría de Menores e Incapaces o Asesoría Tutelar, o del Instituto que nos ocupa cualquiera sea su denominación; así, en sentido inverso, pretender desconocerle o, cuando menos, poner en dudas su misión esencial y primordial, equivale a negarle la verdadera razón que justifica su propia existencia…” (cfr. Toselli, Juan Carlos, “La necesaria intervención del Ministerio Pupilar: finalidad, función y legitimación procesal”, Publicado en: LA LEY 2011-B, 338)…” (cfr. sentencia del 22/08/12, Exp. 385710/9).
Como puede advertirse, traídos estos conceptos al caso en estudio, es claro que le asiste razón al recurrente en cuanto a la invalidez del acto.
Es que además: “la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido en su oC-17 que “en los procedimientos judiciales y administrativos que involucren a los niños deben observarse los principios y las normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su condición específica”. De este modo, todos los recaudos que se exigen para realizar el proceso justo constitucional del adulto rigen para el del niño, con un plus adicional determinado por su especial condición…”.
“…La CIDH se ha referido a esta necesidad de nivelación en una OC ajena al tema de infancia en estos términos: “El proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real… y adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan la defensa eficaz de los propios intereses… para… un verdadero acceso a la justicia y… un debido proceso legal en condiciones de igualdad”…” (cfr. Fernández Silvia E. “Rol del Asesor de Menores a la luz del sistema de Protección integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Nuevos Perfiles del debido proceso constitucional de infancia” en: “REDEFINIENDO EL ROL DEL ASESOR DE MENORES. MONOGRAFÍAS SELECCIONADAS EN EL CONCURSO REALIZADO EN LAS XXII JORNADAS NACIONALES DE LOS MINISTERIOS PÚBLICOS 2009, Eudeba).
Y esto, además, encuentra correlato en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, estableciendo que la edad es uno de los criterios para considerar una persona en situación de vulnerabilidad, y disponiendo en el art. 5 que “todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo” (reglas a las que ha adherido el TSJ, mediante Acuerdo 4612/10, punto 19)…” (cfr. "ALMENDRA MARIA ANGELICA C/ ZAVALA AGUERO CARLOS FABIAN Y OTROS S/ D. Y P. X USO AUTOM C/ LESION O MUERTE" EXP Nº 271225/1).

Entiendo, entonces, que en el contexto de la causa era primordial el seguimiento estricto de las reglas procesales por los derechos que resguardan y la trascendencia de la decisión en la vida de las partes y, fundamentalmente, de los niños; oír a los menores y a la Defensora de los Derechos del Niño, antes de adoptar la decisión final.

Habiéndose omitido estos recaudos y siendo claro que el contexto de decisión en un expediente de estas características debe limitarse a soluciones de urgencia, con un marcado tinte cautelar y provisorio, he de adherir a la propuesta del Dr. Medori. Solución que, además, en atención a sus alcances, permite compatibilizar los derechos en tensión y acordar una adecuada protección a los derechos de los niños, prioritarios en el caso. TAL MI VOTO.

Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Mantener lo decidido como medida protectoria y con el carácter provisorio que habilitan las Leyes 2212 y 2302, y de igual forma para la modalidad de la visita fijada, hasta tanto se decida sobre la tenencia y régimen de visitas conforme la vía procesal prevista, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

2.- Imponer las costas en ambas instancia en el orden causado (art. 68 y 69 del CPCyC), atento la forma como se resuelve.

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, en el 30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente a las partes y a la Defensoría del Niño y Adolescente N° 2 y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Cecilia Pamphile
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA