NEUQUEN, 20 de febrero de 2001.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "LARGHI GUSTAVO ANDRES CONTRA MONTI NESTOR DELFOR SOBRE COBRO EJECUTIVO", (Expte. Nº 733-CA-0), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- A fs.158, los profesionales representantes del acreedor hipotecario, apelan el decisorio de fs.154/155, que no hace lugar al pedido del pago de los honorarios regulados en los autos:”Banco de La Pampa C/Nabla Ingeniería SRL S/Ejecución Hipotecaria”.

Sostienen los recurrentes a fs.165/167, que el a-quo se fundó erróneamente en el art.3879 y resolvió la cuestión sin acudir a la normativa aplicable, sino interpretando que los únicos gastos de justicia que tienen privilegio son los devengados en la ejecución donde se subastó el bien. Que las costas de la ejecución hipotecaria, aún de no llevarse a cabo la subasta en dichas actuaciones, participan del privilegio hipotecario de conformidad a lo establecido en el art.3111 del Cód. Civil.

También cuestionan lo resuelto por el sentenciante en cuanto sostiene la existencia de preclusión, y ella resulta totalmente ajena a derecho, ya que no puede precluir ni operar la caducidad del derecho real por no comparecer frente a la citación, ya que ésta es sólo una prerrogativa para garantizar el mejor modo de cobrar el crédito. Agregan que a fs.88 pto.V se formuló expresa reserva por los intereses y la costas que se deriven de la ejecución hipotecaria y que los honorarios de la ejecución hipotecaria, al momento de la citación no habían sido regulados.

Corrido el pertinente traslado, el mismo no fue contestado.

II.- La cuestión planteada por los recurrentes se circunscribe a la preferencia en el pago con lo recaudado en el remate realizado en el presente, del inmueble hipotecado por el Banco de La Pampa.

Los privilegios, como derecho de los acreedores a ser pagados antes que otros, o sea, con preferencia, sólo emanan de la ley, consecuentemente, no pueden ser creados por voluntad de las partes.(art.3876 C.C.)

Es por ello que los privilegios son de derecho excepcional, son ventajas especialmente concedidas por la ley y a determinados acreedores según la causa u origen del crédito y, a su vez, de esta característica surge que todo lo tocante a privilegios es de interpretación restrictiva. Así en caso de duda, acerca de si el crédito es o no privilegiado, o si cabe extenderlo a otros bienes hay que pronunciarse por la negativa. Y, consecuentemente, tampoco es dable al intérprete crear por analogía otros privilegios que los que la ley expresamente establece.(L.L. Tº 135, pag.108).

Así, el acreedor hipotecario tiene privilegio especial e indiscutible sobre el bien inmueble vendido, no sólo en garantía del capital, sino también de los intereses o rentas debidos de dos años y los que corran durante la ejecución hasta su efectivo pago, de conformidad con lo prescripto por el art.3936 del Código Civil y también se extiende este privilegio a las costas y gastos de justicia conforme los disponen los arts. 3111, 3900 y 3937.

En el caso que nos ocupa, en que la subasta se realizó en esta causa y no en la que tramitó la ejecución hipotecaria, los gastos y costas de este proceso tienen preferencia y derecho de prelación en concordancia con lo normado por el art.3879 inc.1 del Cod. Civil y 592 del CPCC.. Ello así, pues los gastos realizados en el presente lo han sido en el interés común de los acreedores, ya que para gozar de su derecho, no habrían podido dispensarse de pagar, si otro no hubiese efectuado la anticipación o los trabajos indispensables, consecuentemente los honorarios profesionales, la tasa de justicia y gastos del remate tienen preferencia.

“En el supuesto de autos no cabe duda que los gastos de justicia para obtener la subasta del bien hipotecado beneficiaron al acreedor hipotecario, ya que gracias a ellos, éste podrá percibir su crédito. De no haberlos efectuado el actor, se hubiese visto en la necesidad de hacerlos por su cuenta el acreedor hipotecario para ejecutar su acreencia.”(L.L. 156-799)

Consecuentemente con lo expuesto, en el orden de los privilegios es claro que en primer lugar deben colocarse los gastos de justicia devengados en el juicio en que se llevó a cabo la subasta y luego los gastos de justicia, capital e intereses de la ejecución hipotecaria. El crédito que siempre tiene prioridad de cobro en el orden de los privilegios corresponde a los gastos de justicia.

Así, “La prioridad en el pago del acreedor hipotecario respecto del producido en remate de la cosa afectada, es de grado tal, que siendo superior a la de todos los demás acreedores del deudor, sólo cede ante los gastos de justicia.”(Rep.LL, XXVII-1996-841)

También se ha dicho que:”Resulta improcedente ordenar la cancelación de la hipoteca en tanto no se resuelva en autos la cancelación de costas, puesto que dicho derecho real garantiza no sólo el capital y los interese debidos, sino también las costas y los gastos (art.3111, Cod. Civil).”(LL.115-789)

Por lo expresado no cabe más que concluir que los honorarios de los profesionales que representan al acreedor hipotecario tienen privilegio, pues integran las costas del juicio.”De conformidad a la norma del art.3111 del Cod. Civil, la preferencia acordada a la hipoteca comprende los gastos del juicio y el importe de los honorarios de los profesionales que intervinieron en la ejecución.”(ED.40-359)

Consecuentemente asiste razón a los apelantes, en cuanto corresponde con lo obtenido en la subasta, el pago de los honorarios regulados en los autos “Banco de La Pampa C/ Nabla Ingeniería SRL. S/ Ejecución Hipotecaria”, que se tienen a la vista.

Además, en el caso concreto que nos ocupa, tal como lo sostienen los recurrentes, los fundamentos vertidos por el sentenciante no condicen con la situación verificada en el presente y en el proceso indicado supra.-

En efecto, el a-quo sostiene que cuando el Banco de La Pampa se presentó a hacer valer sus derechos el abogado firmante no hizo reserva alguna de percibir sus honorarios en esta causa, por lo que es de aplicación la doctrina de los actos propios y la preclusión de los actos procesales.-

No procede analizar estos principios ya que deviene innecesario, puesto que la apreciación del Juez de grado es errónea, pues tal como lo expresan los profesionales apelantes, pues del escrito glosado a fs. 88 y vta. punto V surge que se hizo expresamente reserva de las costas que se devenguen en la ejecución hipotecaria.-

Además, del trámite hipotecario emana que al momento de la presentación del Banco de La Pampa en estos autos, en aquéllos, no se habían regulado los honorarios correspondientes a dicho proceso, por lo que resultaba imposible incluirse suma alguna por este concepto, cuestión que no podía ignorar el sentenciante pues la ejecución hipotecaria tramita en el Juzgado a su cargo.-

Por todo ello, debe revocarse el decisorio de fs.154/155, sin costas de Alzada atento la índole de la cuestión resuelta y no haber existido oposición de la contraria.

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Revocar la resolución de fs. 154/155, y en consecuencia, hacer lugar a lo solicitado por el recurrente a fs. 145.-

II.- Sin costa de Alzada atento lo dispuesto en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-

III.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

ln.-

Dr.Federico Gigena Basombrío Dra.Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2001





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA