Voces:[Procesal Citación de tercero Improcedencia]

PI-2005-TºII-122-294/296

NEUQUEN, 10 de mayo de 2005.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "OIL DRILLING EXPLOR. ARG. S.A. CONTRA SAN BENITO FINANZAS S.R.L. Y OTRO S/CONSIGNACION", (Expte. Nº 312542/4), venidos en apelación del Juzgado Civil Nº 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel BUTELER y,

CONSIDERANDO:

I.- El Banco Pcia. de Neuquén apela a fs.128 la resolución de fs.127 y vta. mediante la cual se rechaza el pedido de citación de terceros en los términos del art.94 del CPCC, con costas.

Sostiene que Aspe y Moyano son parte necesaria en este proceso, de no ser así la actora no hubiera iniciado acción de consignación. Que existen operaciones fraudulentas efectuadas por Inverexport S.R.L. a través de su apoderado Aspe en connivencia con su esposa María Rosaura González apoderada de San Benito Finanzas, lo cual no deja dudas de la condición de tercero necesario, también debe traerse a juicio a Moyano quien habría cedido el cheque librado por la actora a San Benito. Expresa que el a-quo ha prejuzgado al referirse a la denuncia del cheque, reconoce el principio de congruencia, pero por los términos de la resolución, manifiesta que existe adelanto de opinión por lo cual peticiona la nulidad. Agrega que la oposición del actor no puede ser considerada como cuestión liminar para rechazar la citación, cita jurisprudencia y apela la imposición de costas.

A fs.148 contesta la actora el traslado corrido a fs.146 y a fs.149/150, la codemandada.

II.- Los fundamentos vertidos por el Banco recurrente no logran revertir lo decidido por la a-quo en la resolución apelada.

Así tampoco puede prosperar la petición de nulidad con fundamento en el adelanto de opinión, pues la decisión no hace más que resolver el planteo de citación de terceros, sin hacer referencia alguna al objeto del presente juicio de consignación.

La actora demanda en los presentes por consignación al Banco Pcia. de Neuquén y a San Benito Finanzas S.R.L., para que se declare válido y con efecto cancelatorio el pago a favor de quien resulte vencido. Contestan ambos demandados, solicitando cada uno de ellos que se haga lugar al pago a su respecto. Ante la citación requerida por el Banco, la actora se opone, pues sostiene que los terceros que se pretende citar, no han pretendido ejercer derechos contra su parte, sobre la base del cheque que oportunamente librara.

Al respecto, reiteradamente ha expresado esta Alzada: “... se ha resuelto mayoritariamente en la jurisprudencia, que la citación coactiva de terceros no importa modificar los términos en que se trabó la litis, desde que el actor no dirigió su acción contra el citado, de manera que su intervención solo tenía como consecuencia que la sentencia a dictarse pudiera serle oponible en un eventual proceso posterior, pero no corresponde condenarlo ni absolverlo”(Palacio-Alvarado Velloso. Cod.Proc. Civil y Comercial, TºIII,334).

“Dado que el actor no puede ser obligado a demandar a quien no quiere, cuando se admite la citación de un tercero a pedido de un demandado, dicho tercero, en principio y salvo supuestos especiales no es un nuevo demandado y su comparecencia sólo tiende a evitar que, en un futuro proceso que puede deducirle el demandado, interponga la excepción de negligente defensa y es con ese alcance que debe interpretarse el art.96 del Código de rito”(PS 1994 TºI Fº35/37 Sala I-PS.1995 TºIII Fº408/14 Sala II).
En este supuesto, queda claro que tanto Aspe, como Moyano, en calidad terceros en los términos del artículo 94 del Código de rito, no podrían ser condenados, toda vez que la actora en momento alguno lo solicitó y que el juez carece de facultades jurídicas para transformar un tercero en demandado contrariando los términos de la litis, esto es, no puede hacer que se transforme en parte demandada cuando ello no fue requerido por la contraria.

También la jurisprudencia ha indicado que: “la intervención como terceros en el proceso es de carácter restrictivo y se realiza con el objeto de hacer valer derechos e intereses propios vinculados a la causa, pero tiene su límite con el objeto de la pretensión. Se opera cuando existe comunidad de controversia con los terceros, atendiendo a la finalidad de que la sentencia que se dicte produzca cosa juzgada también respecto de ellos. (PI.1997 TºIII Fº433/35; PI. 1999 Tº III Fº599/600 Sala II).-

Debe distinguirse la situación legislada por el art.94 del Código de forma con la prevista en el art.89, esto es, cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado conjuntamente con aquélla reviste el carácter de un litis consorte necesario. En el primer caso, la litis puede ser decidida sin llamar a ella al tercero, salvo si lo pide una de las partes, en tanto que en el segundo no puede en modo alguno ser decidida válidamente si no se integra el contradictorio con el llamamiento del tercero litisconsorte necesario.

En cuanto lo dispuesto en el art.96 del Código mencionado, conviene precisar los alcances de lo allí dispuesto, esto es, si puede dictarse una sentencia en su contra. Para resolver la cuestión debe partirse del principio de congruencia, el que es obligatorio para los Jueces, y según el cual la sentencia debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte” (art.163 inc.6, párrafo 1º y 34 inc.4º, Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial, TºI 534) (PS 1995 TºIII Fº408/415 Sala II; PI-1999 TºIII Fº515/517 Sala II, PI-2000-T°III-F°539/542-Sala II).

En consecuencia, si el actor no entabló ninguna demanda en contra de quien se pretende que se cite como tercero, el Juez no puede condenarlo.

En función de ello, teniendo en cuenta: los fundamentos vertidos por la demandada para requerir la intervención del tercero, contra quien dirigió la demanda la actora y su expresa oposición, y el objeto de la misma, es que no cabe mas que confirmar la decisión de la instancia de grado.

Tampoco puede prosperar la apelación respecto de la imposición de costas, en primer lugar porque dicho agravio carece de sustento y en segundo término, porque no se verifican circunstancias que autoricen a apartarnos del principio general de la derrota en juicio (art.68 CPCC), con mas razón en el caso de autos en que es de aplicación el art.69, que es mas riguroso que el anterior.

Las costas de Alzada también se impondrán al Banco perdidoso (art.69 CPCC.), difiriéndose los honorarios pertinentes para su oportunidad (art.15 LA.).-

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Confirmar el decisorio de fs. 127 y vta., en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

II.- Costas de Alzada al codemandado perdidoso (art.69 CPCC.).-

III.- Diferir la pertinente regulación de honorarios (art.15 LA.)

IV.- Regístrese y vuelvan al Juzgado de origen.-

Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ




Dr. Miguel Buteler
SECRETARIO

REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2005




Dr. Miguel Buteler
SECRETARIO