NEUQUEN, de octubre de 1999.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "RODRIGUEZ ALFREDO S/INCIDENTE DE APELACION E/A: SOTO ALICIA C/RODRIGUEZ ALFREDO", (Expte. Nº 536-CA-99), venidos en apelación del Juzgado Civil Nº2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio del Cuerpo en virtud del recurso interpuesto por el incidentista (demandado en los principales) a fs. 29/31 contra la sentencia glosada a fs. 22/25vta. en este cuadernillo.-

Se agravia el recurrente por cuanto considera que el a-quo resolvió los presentes contrario a las reglas de congruencia, violatoria del derecho de defensa en juicio, y por ser una resolución extra petitum o ultra petitum.-

Ello por cuanto la acción se inicia por reclamación de filiación del menor y la reclamación de la pertinente indemnización por daño moral, no surgiendo ni del objeto de la demanda, ni de su petitorio la fijación de una cuota alimentaria para el niño. Asimismo manifiesta que en su caso, dicho pedido debió cumplir con los requisitos que ordena el art. 638 inc. 2, 4, etc., del Código de forma, como así también por el art. 330 del C.P.C.C., Inc. 3 y 6., es decir, expresar con claridad la cosa demandada.-

Al momento de dictar sentencia, el a-quo fija una cuota provisoria de alimentos y una supletoria, aclarando que la fijación de una cuota definitiva excede el marco de la presente acción y que si pretende acumularla a ésta el cobro de la misma, debió cumplir con los recaudos del art. 330 del Código Procesal.-

Se agravia el apelante, por cuanto los alimentos no fueron materia de litigio, por lo que no pudo ofrecer prueba alguna tendiente a demostrar sus ingresos y que es padre de tres niños y que además debe mantener el hogar conyugal, y que el sueldo percibido como agente de la administración pública asciende a $ 291,19, por tener deducciones de $203 (AMSAS Comercial y depósito judicial), por lo que escapa a toda posibilidad poder cumplir con las cuotas fijadas. Solicita la revocación del fallo apelado, con costas.-

Corrido traslado la actora del principal no lo contesta.-

A fs. 38 se le corre vista al Señor Defensor de Alzada, manifestando a fs. 38 vta. que no tiene observaciones que formular.-

II.- Ingresando al estudio de la causa, adelantamos nuestra opinión en cuanto que le asiste razón al recurrente al sostener que la a-quo falló “extra petita”.-

Ello así por cuanto, del objeto de la demanda se desprende que la presente causa se inició por filiación, reclamando asimismo indemnización por daño moral y en los hechos agrega que reclama el pago de alimentos desde el momento del nacimiento del niño.-

Asimismo, de las constancias de autos y tal como lo sostiene la a-quo en la sentencia, la actora no demandó en forma alimentos, razón por la cual, no hay prueba producida a su respecto, ni la parte demandada pudo ejercer su derecho de defensa.-

Al respecto, esta Cámara ha expresado que: “En virtud del principio de congruencia, la sentencia debe versar sobre los puntos planteados en la demanda y tal como éstos han sido presentados al pleito. Fallar sobre cuestiones que no han sido reclamadas o que no han sido alegadas, sería sentenciar “extra petita”, solución contraria al ordenamiento procesal” (PS.1992-II-292, Sala II).-

Asimismo, Morello-Sosa- Berizonce sostienen que: “Ha de cuidarse celosamente que las resoluciones judiciales se adecuen al postulado de congruencia, lo que impone lograr que medie conformidad entre el contenido de aquéllas y el objeto de las peticiones –pretensiones y oposiciones- que delimitan el thema decidendum. La comparación entre lo reclamado y lo decidido, debe guardar estricta correspondencia. Cuando la resolución se aparta de la materia que fijaron las partes, se menoscaba el aludido requisito” (“Códigos Procesales en lo Civil y Comercial”, TºI, pág.117).-

Además sostienen que: ”los límites de la decisión judicial queden demarcados por las peticiones y pretensiones deducidas por las partes (congruencia). La sentencia que no se pronuncia sobre algunas de las cuestiones propuestas es omisa; la que va más allá de lo pedido, se dicta ultra petita o extra petita.”(ob. Cit., TºI, pág.574).-

Con respecto a las acciones de filiación se ha dicho que “tienen como objeto reclamar una filiación que no se tiene o impugnar aquélla que se ostenta. La sentencia, pues, emplazará a una persona en un determinado estado materno o paterno-filial o lo desplazará del que posee” (Bueres – Highton “Código Civil, pág. 1123,*2, Tomo 1).-

Ahora bien, la a-quo fija en la sentencia de filiación una cuota provisoria de alimentos y otra supletoria, que, como ya adelantamos, no fue pedida por la actora, ni hay constancia de que se halla iniciado el juicio de alimentos, en el que sí correspondería a pedido de parte, la fijación de la cuota provisoria y al resolver en definitiva los mismos, se fijará una cuota supletoria desde el inicio de la acción de alimentos (arts. 644 y 645 del C.P.C.C.).-

Entendemos que el decisorio en este aspecto afecta el debido proceso y el derecho de defensa de raigambre constitucional.-

En efecto, tal como expresa el recurrente la actora no solicitó una cuota provisoria (art. 375 del Código Civil), ni se dio cumplimiento con lo normado por el art. 638 del ritual.-

Cabe señalar además con respecto a los alimentos provisorios que, “Conforme el art. 375 del Código Civil, pueden ser pedidos al interponerse la demanda de alimentos o, posteriormente, durante ese juicio y antes del dictado de la sentencia”. (Bossert, en su obra Régimen Jurídico de los Alimentos, pág.331).-

Viene al caso aclarar que la jurisprudencia que menciona la sentenciante con referencia a los alimentos en el juicio de reconocimiento de la filiación, tiene su apoyatura en la existencia de un proceso de alimentos por un hijo extramatrimonial, iniciado con anterioridad al reclamo filiatorio (E.D. Tº 135, pág.750; ED. Tº148, pág.135; L.L. 1984 A, pág.463), situación que como ya se expresara no se verifica en los presentes.-

La exigencia o el requerimiento de un juicio de alimentos, a fin de disponer una cuota provisoria en beneficio del menor, tiene su razón de ser en que por lo menos deben existir indicios o presunciones que permitan presumir la situación económica del obligado como así también las necesidades indispensables a cubrir del alimentado.-

“Como aún no se ha reunido la totalidad de los elementos probatorios ni ha culminado el debate, los alimentos provisionales deberán fundarse en lo que prima facie surja de lo aportado a autos, pero con el propósito de atender a las necesidades imprescindibles del reclamante, hasta tanto quede definitivamente dilucidado su derecho y el monto que debe alcanzar la cuota, lo cual recién se establecerá en la sentencia. De manera que, en esa provisoria estimación, deben tenerse en cuenta los elementos que prima facie indican tanto las necesidades del alimentista, como las posibilidades del alimentante”. (Bossert, ob. Cit. Págs. 330/331).-

Consecuentemente con lo expuesto, entiende esta Sala que es procedente la fijación de una cuota alimentaria, ya sea, con anterioridad al juicio de filiación, simultáneamente al mismo y por supuesto, con posterioridad al reconocimiento, pero siempre sujeto a la existencia del reclamo de alimentos de conformidad con el art. 638 del Código de forma, de manera de no afectar los principios del debido proceso y de defensa que se indicaron supra.-

Por todo ello, corresponde hacer lugar al recurso incoado por el incidentista, y en consecuencia, revocar en punto III de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 22/25 vta., sin costas de Alzada atento la índole de la cuestión tratada.-

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso incoado por el incidentista, y en consecuencia, corresponde revocar el punto III de la parte resolutiva de la sentencia obrante a fs. 22/25 vta. del presente cuadernillo.-

II.- Sin costas de Alzada atento a la índole de la cuestión resuelta.-

III.- Regístrese, notifíquese al Señor Defensor de Alzada, y oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado de origen.-

ln.-