ACUERDO N° 18/2007: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los días del mes de mayo del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo
el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia, en carácter de subrogante,
del Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, integrado por el señor Vocal Dr. EDUARDO F. CIA y,
en su condición de subrogantes, de los Dres. ALBERTO M. TRIBUG, ALEJANDRO TOMÁS
GAVERNET y CARLOS MANUEL SIERRA, con la intervención del señor Secretario,
Titular de la Secretaría Penal, Dr. JOSÉ DANIEL CESANO, para dictar sentencia
en los autos caratulados “T., R. E. s/Homicidio ‘Criminis Causa’ en Concurso
Real con Robo Simple en Grado de Tentativa - T., J. A. s/Encubrimiento Agravado
en Concurso Real con Robo Simple en Grado de Ttva. y T., L. O. s/Encubrimiento
Agravado” (expte.n°55-año 2005) del Registro de la mencionada Secretaría; se
procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la
votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr.
Eduardo Felipe Cia; Dr. Ricardo Tomás Kohon; Dr. Alejandro Tomás Gavernet; Dr.
Alberto M. Tribug y Dr. Carlos Manuel Sierra.
ANTECEDENTES: Que por sentencia n° 06/2005 (fs. 1049/1065 vta.) la Cámara en
lo Criminal Segunda de esta ciudad, resolvió en lo que aquí interesa: CONDENAR
“a R. E. T. (…) como COAUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO
CRIMINIS CAUSA Y ROBO EN DESPOBLADO EN CONCURSO IDEAL, y de HURTO, en CONCURSO
REAL con el anterior (arts. 80.7, 167.1, 54; 162; 55, C.P.), por hechos
ocurridos ambos en Plottier, el primero el 1° de Enero de 2.003 y el segundo el
19 de Agosto de 2.002, en perjuicio de las personas identificadas en la
motivación, a la pena de RECLUSIÓN PERPETUA, con la accesoria de inhabilitación
absoluta por el tiempo de la efectiva privación de libertad que resulte y demás
del art. 12 C.P., condena que comprende la impuesta por esta misma Cámara por
Sentencia n° 88/03, causa 591/02, en carácter de condena y pena únicas (art. 56
C.P.).- V) COSTAS a R. E. T. en un 90% y el resto a J. A. T. (arts. 492 y 496
C.P.P.)”.
Contra dicha sentencia el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale,
interpuso recurso de casación (fs. 1080/1090); el que fue declarado admisible
por Resolución Interlocutoria N° 98/2006 (fs. 1096/1102) de este Tribunal
Superior de Justicia.
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y
lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento
formulado, el señor Defensor del imputado no hizo uso de la facultad allí
acordada; por lo que, a fs. 1104, se produjo el llamado de autos para
sentencia.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el
Tribunal se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su
caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: I.- En contra
de la sentencia n° 06/2005 (fs. 1049/1065 vta.), dictada por la Cámara en lo
Criminal Segunda de esta ciudad, el Sr. Defensor de Cámara del imputado T., Dr.
Gustavo L. Vitale, dedujo recurso de casación. Concretamente, el impugnante,
bajo los carriles casatorios previstos en ambos supuestos del artículo 415 del
código de rito, expresa que los motivos de su recurso son: errónea aplicación
de la ley sustantiva, en cuanto se aplicaron mal los artículos 45, 47, 48, 165,
79 y 80 inc. 7 del Código Penal, porque transgrede el principio constitucional
de responsabilidad penal personal (arts. 1, 33, 19 y 75 inc. 22, C.N.);
inobservancia de normas establecidas bajo pena de nulidad absoluta, por
violación al principio de congruencia y violación al principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio (arts. 1, 33, 18 y 75 inc. 22 C.N.);
arbitrariedad e ilogicidad por falta de fundamentos jurídicos en la sentencia,
quebrantamiento de los principios de la lógica y autocontradicción; e
inconstitucionalidad de la pena de reclusión perpetua, porque se afectan
principios constitucionales vinculados a los fines de la pena carcelaria.
El señor Defensor sostuvo en su impugnación que, conforme la sentencia, el
hecho que se le atribuye a su defendido consiste en que: “T. (entonces 23 años)
y A. C. (al momento del hecho de 17 años) comienzan a cometer juntos un robo en
contra del señor M. A. G. (de 89 años), agrediendo C. a la víctima, con golpes
de palo primero y luego disparándole con una arma de fuego que le produjo la
muerte, mientras el imputado T. se apoderaba de objetos de la misma víctima,
conociendo lo que C. hacía y sin impedirlo, alejándose del lugar luego de
prender fuego al cadáver, en forma parcial”.
Que el hecho narrado –afirma la defensa- no es el mismo que el descrito en
los actos de indagatoria, requerimiento de elevación a juicio, presentación
fiscal del caso al comienzo del debate y acusación formulada por el fiscal en
los alegatos. En la sentencia hay una variación sustancial del hecho más grave
atribuido a su defendido, que adquiere fundamental trascendencia al momento de
resolver la cuestión atinente a la tipicidad de la conducta, debiendo apoyarse
en ella la exclusión del homicidio criminis causa (del art. 80 inc. 7 C.P.), y
en el peor de los casos, la tipicidad de homicidio en ocasión del robo (art.
165 CP).
La sentencia concluye que, por existir duda, no puede tenerse por probado que
T. golpeó ni disparó el arma de fuego contra la víctima del robo, mientras que,
por el contrario, por la misma situación de duda, debe aceptarse como posible
que A. C. haya sido quien golpeó y mató a la víctima disparándole con un arma.
La sentencia dice que “no se sabe cuál de los dos fue (…) está probado
plenamente que al menos uno debió ser, necesariamente; o los dos” (fs. 1058);
“o bien el ejecutor material de los golpes y del disparo fue el mismo T., o fue
el menor (…) y uno de ellos, sino los dos, necesariamente tuvo (o tuvieron) que
ser” (fs. 1.060 vta.); “no está probado con el mismo grado de certeza que él
haya sido el autor material de la muerte o ejecutor de las acciones materiales
que produjeron la muerte, pero sólo pudo ser uno de los dos (o los dos)” (fs.
1061).
Que la sentencia agrega que, mientras C. golpeaba a la víctima y luego le
dispara con un revólver -de la víctima que encontró mientras seguía cometiendo
el robo-, T. continuaba ejecutando la acción de apoderamiento de objetos
ajenos, y no evitó la muerte causada por parte de C., pudiendo hacerlo.
Mientras se acepta que pudo haber sido C. quien golpeó a la víctima del robo y
disparó contra ella con un arma de fuego (limitándose T. a dejar actuar a C.,
omitiendo actuar en defensa del atacado) en todos los demás actos de imputación
anteriores a la sentencia, se le había atribuido directamente haber efectuado
él, los golpes y el disparo mortal.
Afirma la defensa que no es lo mismo ser acusado de no impedir la muerte
causada por otro, que llevar a cabo una acción positiva de causar la muerte a
otro. Dejar que otro cause una muerte, pudiendo evitarlo, es una omisión por lo
que no puede ser típica de los arts. 79 y 80 del CP, ya que estos últimos se
cometen matando (causando una muerte) y no omitiendo evitar una muerte.
Por ello, la defensa considera que T. no se defendió, en el proceso, de una
imputación omisiva sino de una activa, le imputaban haber causado la muerte y
él se defendió, precisamente, imputando la causación de la muerte a otro (a
C.). Nunca le imputaron no haber evitado que otro cause la muerte de la
víctima, sino haberla producido; si lo condenaron por no haber evitado la
muerte producida por otro –C.-, se verifica la lesión a la defensa en juicio.
En tal sentido describe partes de la atribución del hecho en el debate, y lo
expresado en la sentencia respecto del accionar del imputado, concluyendo que
se juzgó a T. por haber intervenido en un robo en cuyo transcurso mató él mismo
a la víctima de su robo y fue condenado por haber intervenido en un robo en
cuyo transcurso otra persona encontró un arma de la víctima y la usó,
disparándole a esta última, produciendo su muerte, no evitando esta acción
homicida de C., quien actuó con el fin de preparar, facilitar u ocultar el
robo, conociendo T. la finalidad del disparo efectuado por C. Existe una
modificación esencial de la cuestión fáctica y la sentencia es nula de nulidad
absoluta, por afectación de la garantía constitucional de inviolabilidad de la
defensa en juicio (art. 18 CN).
En segundo término, la defensa sostiene que la calificación adoptada no es
adecuada a derecho, pues se probó que el único que golpeó y disparó el arma de
fuego contra la víctima del robo fue C. y no T. La sentencia acepta que T. no
golpeó ni efectuó ningún disparo contra la víctima del robo (por aplicación del
principio de la duda), y lo hace responsable igual por homicidio. Para la
sentencia, T. debe responder por la muerte causada exclusivamente por el
disparo de C., por el solo hecho de seguir robando, si esto hacía el imputado
mientras el menor pegaba y disparaba contra la víctima, él robaba y no mataba,
no hay homicidio en su conducta, sino robo.
Luego, el impugnante considera que la sentencia aplica erróneamente y en forma
extensiva las normas sobre coautoría (art. 45 del Código Penal) al imputar a
T., una conducta realizada exclusivamente por otro, consistente en la golpiza y
el disparo efectuado contra el cuerpo de la víctima del robo, pero esos actos
no son parte de un hecho común (o de un hecho total –como se lee en la
sentencia-), lo cual contradice el principio constitucional de responsabilidad
penal personal, por el acto propio (arts. 1, 18, 19, 33 y 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional).
Por tal situación la defensa sostiene que se ha inobservado el art. 47 del
Código Penal, en cuanto impide imputar a un participante un hecho más grave que
aquel en el que quiso participar. También, que se aplicó mal el art. 48 del
cuerpo legal, que prohíbe imputar a un participante o a un autor las
circunstancias agravantes aplicables a otro. La sentencia es arbitraria porque
pretende dar por probado que T. conocía el fin de C. de matar para facilitar el
robo, sólo como una deducción de la circunstancia de que el homicidio se
cometía en el transcurso de un robo.
Que el resultado lesivo (muerte de la víctima) nunca puede imputarse a quien
sólo creó la situación en la que la causación de la muerte tuvo lugar, de la
que luego no participó; por eso la condena impuesta en autos, lesiona los
derechos humanos. Cita en su apoyo la causa “Méndez” del 17 de marzo de 2004,
resuelta por la S.C.J. de la Provincia de Buenos Aires y realiza un análisis de
posiciones antagónicas respecto a la interpretación del art. 165 del C. Penal.
Agrega: que la sentencia sostenga que “cada uno de los coautores tiene en sus
manos el dominio final del hecho… porque si él no hace su parte el hecho
fracasa”, solo vale para el hecho común, que es el robo con armas, pero no para
el homicidio (que fue propio de otro coautor de robo), y resulta equivocado,
alejado de la realidad de las cosas y, particularmente, alejado de los hechos
que constituyeron la base de la sentencia referida. No es correcto sostener que
la muerte es común a todos los coautores de robo.
Para la sentencia, la aceptación del riesgo de matar al agredido existió desde
que hubo acuerdo en robar con armas y T. fue indiferente ante la actitud
agresiva de C.; esto no es suficiente para dar por probado el dolo de
homicidio, pues no hay dolo penal de un delito determinado sin comienzo de
ejecución del acto que se quiere realizar. El dolo no es sólo querer, sino
realizar queriendo, el mero autor de robo no obra con dolo de homicidio desde
el momento en que, queriendo, no realiza luego acción alguna dirigida a
ocasionar la muerte de otro.
En el caso de autos, el a quo ha procurado demostrar que la acción homicida fue
ejecutada por ambos asaltantes (pese a reconocer que solo uno disparó contra la
víctima) basándose en que ellos mantuvieron el dominio funcional del hecho,
fundando el dolo homicida de T., en haber comenzado la ejecución de un delito
de robo con armas de fuego con aceptación del riesgo de matar al agredido,
desde que hubo acuerdo en robar con armas.
La coautoría de homicidio exige, como presupuesto indispensable, que todos los
intervinientes efectúen aportes concretos a la conducta dirigida a producir una
muerte, compartiendo el dominio sobre ella. Se requiere el codominio del hecho
o, como también se lo ha denominado, un dominio funcional del hecho, en virtud
del cual, cada correalizador de un hecho determinado ha codecidido hasta el
último momento sobre la realización del tipo. Para poder serle atribuida la
totalidad de la realización del tipo, el sujeto debe haber desempeñado en la
ejecución misma un papel decisivo. Nunca puede haber coautoría en un delito en
el que no se haya participado concretamente a partir de su comienzo de
ejecución.
Para la sentencia, la coautoría de homicidio en que habría incurrido T. se
fundaría en que éste omitió evitar la golpiza y el disparo efectuados por C. a
la víctima. Es decir, acepta que no fue T. quien golpeó y mató a la víctima, y
sostiene que fue coautor del homicidio causado por C., por cuanto deja hacer al
menor, no detiene su acción, no ayuda al anciano, deja a su acompañante con un
arma, después de haber golpeado salvajemente a la víctima y sigue
despreocupado, vio lo que estaba ocurriendo y no hizo nada para detener al
menor; pudo detenerlo, impedirlo y no lo hizo.
Que la cita de Zaffaroni, para fundar la coautoría por omisión impropia, es de
una vieja obra; hoy dicho autor cuestiona la constitucionalidad de toda forma
de omisión impropia, porque no existe una ley penal que contemple una cláusula
de equiparación de la omisión con la acción en los supuestos en los que el
autor se encuentre en posición de garante; la posición de garante tiene que
estar regulada legalmente, de lo contrario la equiparación entre acción y
omisión se construye por analogía, la que está prohibida por el principio
constitucional de legalidad (art. 18 CN).
De manera subsidiaria el impugnante plantea, para el caso en que se impute
penalmente la muerte a la conducta de T., la atipicidad de su acción en
relación al tipo penal de homicidio agravado por la ultraintención, previsto en
el art. 80 inc. 7 del C.P.; porque la sentencia afirma que se mató con un fin,
con otro, o con ambos (para consumar el robo y ocultarlo), de modo que admite
la posibilidad de la presencia de uno solo de esos fines, excluyendo al otro,
de modo que ello es incompatible lógicamente con la presencia de ambos fines
conjuntamente. La presunción de inocencia exige certeza para aplicar la ley
penal. No hay certeza de que se mató para preparar o facilitar el delito,
porque admite ambos.
Por otra parte, sostiene que no es posible fundar la reclusión perpetua para un
caso en el cual la muerte no era absolutamente necesaria ni para preparar ni
para facilitar el robo, más si se tiene en cuenta que la muerte recién se
produce con el disparo efectuado por C. luego de haberle dado una golpiza. La
sentencia reconoce que el homicidio no era imprescindible para facilitar el
robo, por eso el motivo no fue facilitarlo. Hay que tener presente que los
autores del robo no llevaban armas, C. usó la que encontró ocasionalmente en el
domicilio de la víctima. C. no mató para ocultar otro delito, porque se oculta
un delito ya cometido, no el que se está ejecutando. Además para matar con el
fin de ocultar otro delito el autor debe eliminar los rastros del delito que
seriamente pueden hacer que lo individualicen, no es el caso porque el disparo –
mortal- se produjo cuando la víctima estaba inconsciente y sin posibilidad de
reconocer a nadie.
Resulta arbitrario sostener que T. conocía el fin del disparo mortal efectuado
por C., si ello obedeció al encuentro casual del arma, circunstancia nunca
tenida en cuenta por T. Que el conocimiento de la finalidad de C. por T.,
requiere certeza y en el caso se admite la duda sobre cada una de las
finalidades mencionadas, al decir que pudo haberse dado una o la otra, o
incluso las dos. Se admite duda cuando se dice que “eliminar el único testigo
presencial no sería inexplicable”, no hay certeza de que ese fue el propósito
perseguido por el homicidio.
Tampoco está claro qué elemento del tipo de homicidio criminis causa invoca la
sentencia, pues se habla del fin de preparar otro delito, el fin de preparar un
robo, o el fin de consumarlo y también de ocultarlo y lograr la impunidad; son
todos elementos diferentes que agravan el homicidio y no son idénticos.
El señor defensor sostiene que otras circunstancias determinan la arbitrariedad
de la sentencia: a) el obrar de T. (u omitido actuar) conociendo el fin de C.
de matar para facilitar u ocultar el robo no es compatible con “ser
indiferente”, “no interesarle”, que “nada le importaba”, o que lo hizo
“despreocupado”, como dice la sentencia (fs. 1054 vta. y 1055). La indiferencia
puede significar aceptación de la posibilidad, que no es lo mismo que el
conocimiento actual, real y efectivo del propósito de matar para facilitar,
consumar u ocultar el robo. La indiferencia del autor y el propósito del
homicidio criminis causa son incompatibles entre sí, por lo cual la sentencia
es autocontradictoria y arbitraria; b) es arbitrario dar por probado el
propósito de matar para robar, porque el imputado hubiera reconocido que entró
al lugar para robar; menos en el caso, que la muerte se produjo como
consecuencia de la reacción individual de C.; y c) resulta arbitrario que la
sentencia sostenga que T. tuvo el dominio de todos los tramos del hecho,
incluido el disparo de C., por ser él seis años mayor; ello no prueba ninguna
ascendencia del primero sobre el último.
Finalmente el señor Defensor, plantea la inconstitucionalidad de la pena de
reclusión perpetua, porque considera que la reclusión hoy es asimilada a la
prisión, de acuerdo al régimen establecido por la ley 24.660 de ejecución de la
pena privativa de la libertad. No hay diferencia entre ambos tipos de pena; y,
además, contraría los fines de reinserción social que debe cumplir la ejecución
de la pena privativa de libertad, conforme lo establecido en el art. 1 Ley
24.660 y por los Pactos y Convenciones de Derechos Humanos.
II.- Que luego de realizado un análisis de la sentencia, del recurso y de las
demás constancias del legajo que guardan relación con los agravios
desarrollados, soy de opinión – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación
deducida debe ser declarada improcedente. Doy mis razones:
1º) El primer agravio – como se recordará- alude a una supuesta violación al
principio de congruencia. El mismo fincaría – dicho en prieta síntesis – en lo
siguiente: T. fue acusado por haber causado la muerte de la víctima y se lo
terminó condenando por no haber evitado que otro (el menor, coimputado) lo
hiciera.
La censura ensayada debe desestimarse:
A) El análisis de una supuesta conculcación al principio de congruencia debe
partir, indudablemente, del confronte entre el requerimiento de elevación a
juicio y la presentación del caso de parte de la Fiscalía y el hecho que tuvo
por acreditado la sentencia.
En esa dirección, principio por describir el hecho probado por el a-quo. Para
el magistrado ponente, no hay elementos que permitan inferir que la hipótesis
exculpatoria de T. sea falsa (fs. 1055). Por ello, y haciendo aplicación del
brocárdico in dubio pro reo (fs. 1053 vta.) acepta la hipótesis según la cual,
el menor coimputado (C.) fue quién, primero le dio la golpiza al anciano y,
luego de arrastrarlo al interior de la vivienda, le efectúo el disparo mortal.
Frente a este cuadro, T. nada hizo: “Mientras tanto (...)[esto es: mientras C.
golpeaba al anciano de 89 años], [T.] vio lo que estaba ocurriendo y no hizo
nada para detener al otro, al menor; dijo que lo vio pegando, pero no dijo que,
en ese momento, le dijera (siquiera) nada (menos aún que hubiera hecho algo);
el reproche, según él, vino después del disparo, no cuando veía que C., según
él dice, pegaba; y estaba pegando, según su dicho, ante sus ojos. Lo vio
arrastrarlo adentro, impávido; no desistió de robar, no abortó el plan ni la
acción de su acompañante. Luego, en ese contexto, después de haberlo visto
pegar hasta dejar al hombre inconsciente, gravemente herido ya, lo deja (a C.)
con un revólver (y la víctima inconsciente); no es estúpido, cualquiera se
imagina la posibilidad de inminente realización, de que el otro intensifique su
acción, llevado por el mismo impulso criminal que lo venía empujando. Pero lo
deja con el arma, a él no le interesa, vuelve a la pieza a continuar revisando.
Desde luego, no hace nada para auxiliar al hombre, que era un anciano (89 años)
y estaba inconsciente, muy golpeado (y él había visto los golpes, en acto).
Todo esto sobre el fondo de una acción común (robar, según él lo dice; y seguía
robando mientras el menor, según su versión, pegaba y se quedaba con la víctima
inconsciente y un arma de fuego en la mano; nada le importaba); acción en la
que el otro era un menor y él un adulto que le llevaba casi seis años (17 y 23
años por la fecha de los hechos, respectivamente) y el control de los hechos
fue de T., los tuvo siempre” (fs. 1054 vta.).
Hasta aquí la sentencia.
Pero ¿qué se le atribuía, al nombrado T., en la pieza requirente y en la
presentación del caso?
En la descripción inicial del hecho, la Fiscalía concretó la imputación
respecto de T. afirmando que éste, “en acuerdo con A. C. (menor punible)”, mató
a M. A. G., para preparar, facilitar y consumar el apoderamiento ilícito de
cosas muebles y efectos, propiedad de aquél (fs. 716). Asimismo, y tras
analizar, de manera explícita, el descargo de T. (que, sustancialmente es
idéntico al examinado por la Cámara [vale decir: que fue C. el autor de la
brutal golpiza y del posterior disparo], la Sra. representante del Ministerio
Público Fiscal expresó que: “hace crisis lo argüido por T. en su declaración
indagatoria respecto de que una vez que arribaron con C. a la vivienda de la
víctima, él (el imputado) le ordenó que se quedara quieto y aquélla (la
víctima) acató el mandato impávido, manso, habiendo ingresado entonces al
interior de la casa para apoderarse de algunas cosas que habían allí, para
egresar luego y advertir recién entonces, que C. le había propinado a A. G. una
fenomenal paliza que le hizo perder el conocimiento, arrastrándolo hacia
adentro del inmueble para luego descerrajarle un disparo con el arma de fuego.
O sea, no puede asumirse pacíficamente, pues ello es un insulto al sentido
común, que todo el despliegue hostil, incluido el acto que le causó la muerte a
A. G., fue llevado a cabo solamente por el menor C.; además, tal como se
analizará infra, tampoco es admisible que T., al ver ese cuadro y recriminarle
al nombrado su comportamiento, huyó corriendo del lugar, ya que se impone
preguntarse entonces, en qué momento tomó el envase de insecticida en aerosol
[con el cual trataron de quemar el cadáver] secuestrado en el lugar” (fs. 719
vta./720). Y, más adelante – en la misma línea argumental que la que se viene
reseñando – la Fiscalía expresó: “qué duda puede caber que la muerte de la
víctima se debió, tal como se apunta, tanto a un disparo efectuado con un arma
de fuego, así como, a un fuerte golpe propinado en su cabeza, estuvo precedida
de una golpiza que importó haberle causado lesiones politraumáticas en
distintas regiones del cuerpo?. Lo antes expuesto nos autoriza a inferir
válidamente que se ha demostrado categóricamente que momentos previos al
desenlace fatídico la víctima fue abordada por ambos actores delictuales que
lograron superar cualquier acto de defensa de su parte, producto no sólo de su
avanzada edad, sino también y fundamentalmente, debido a que jugó a favor de
aquellos el factor sorpresa y que contaban además con superioridad de fortaleza
física, lo que tornó para A. G. inocuo cualquier intento de neutralizar el
ataque, que de todos modos llevó a cabo, tal como lo revelan los informes
médicos. Luego, y con el sólo propósito de hacer desaparecer rastros que los
relacionaran con el hecho optaron por prenderle fuego al cuerpo de la víctima
(...) (fs. 720 vta. y 721).
B) Se ha dicho con acierto que el principio de congruencia no obedece a meras
razones de simetría jurídica. Al contrario “legalmente se justifica en razón de
que las circunstancias de que el hecho que se atribuye al encartado marca el
límite de la jurisdicción del tribunal de juicio (debe fallar sobre ese hecho y
no sobre otro), y también de que la sentencia debe fundarse en el
contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho respecto del que
el imputado no pudo refutar ni ‘contra-probar’, por no haber sido oportunamente
informado” (cfr. José I. Cafferata Nores – Aída Tarditti, Código procesal penal
de la provincia de Córdoba comentado, Tº 2, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003,
pp. 265/266). Por eso, apelando a una metáfora jurídica impecable, se ha
sostenido que la conculcación de este principio constituye una verdadera
“‘alevosía procesal’” (Cafferata Nores – Tarditti, op. cit., p. 266, nota nº
311). Es que, nada más ilustrativo para caracterizar esta garantía que la idea
de provocar una sorpresa capaz de afectar el legítimo derecho de defensa en
juicio que, constitucionalmente, ampara a todo imputado.
Obviamente, la primera regla que debe ponderarse al abordar esta materia, es
que no existe un método que, a priori, permita discernir cuando se conculca tal
principio. Se trata, en todo caso, de un concepto jurídico (el de congruencia)
no del todo determinado y que, para poder precisarlo, habrá que estar a cada
caso en particular.
Por de pronto hay algo que parece central: Vélez Mariconde afirmaba – con el
tino y la agudeza que lo caracterizaron – que para la correcta “valoración de
este requisito ha de atenderse a la dicción material del requerimiento” (cfr
Derecho procesal penal, Tº II, 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Lerner, Córdoba,
1986, pp.218/219). Esto no significa – agrego – que la pieza requirente deba
ser diseccionada en forma tal que la congruencia se pondere a la luz excluyente
de un determinado acápite (por regla: bajo el nomen “hechos”) sino que debe
consultar a la integridad del escrito de acusación; como una pieza única.
Estas consideraciones – y dado el carácter estrictamente comparativo que debe
tener el proceso de verificación de este principio – se hace extensiva también
para la pieza sentencial.
Teniendo en cuenta estas pautas – y sobre todo la ratio legis que inspira al
instituto (esto es: evitar la sorpresa del imputado y su defensor) –
abordaremos la concreta situación que se plantea en este legajo. Veamos:
a) La correlación – por regla – supone una identidad fáctica entre el hecho
acusado y el probado en la sentencia. Este hecho no es más que la conducta
humana sustancial, descripta objetiva y subjetivamente junto con las
circunstancias o accidentes de lugar, tiempo y modo (esto es: cuándo, dónde,
quién, cómo y por qué ocurrió tal conducta).
b) El análisis comparativo entre la pieza requirente y el hecho probado en la
sentencia muestran una plena coincidencia entre las circunstancias modales de:
tiempo, lugar y personas que intervinieron. Sin embargo, en el decisorio que se
cuestiona, la Cámara – por aplicación del principio in dubio pro reo – culmina
por condenar a T. como coautor de un homicidio criminis causa; poniendo énfasis
no en la ejecución material del disparo letal – que, favor rei y admitiendo la
versión del coimputado, se termina atribuyendo al menor – sino por el dominio
final del hecho.
Como se recordará la Fiscalía, en su acusación, sostuvo la intervención de T.
en los concretos actos de violencia. Es más: a fs. 716 vta., cambia la
redacción plural que venía utilizando y, en el momento del disparo singulariza
la conducta atribuyéndosela al encartado. Debe quedar en claro, no obstante,
que en todo momento la Fiscalía describió que el menor también había ejercido
violencia sobre el anciano y tuvo una actuación esencial en todo el evento.
En síntesis: la Cámara entendió que no había elementos que permitieran
descartar la versión exculpatoria de T. consistente en que, el menor había sido
el autor del disparo y de las violencias previas. En todo los otros aspectos de
la reconstrucción, en cambio, no se vislumbran diferencias.
c) Y bien ¿constituye esta variación una violación al principio de congruencia?
A mi ver – y tal como lo adelantara – la respuesta deviene negativa. Dos
argumentos conducen a desechar el vicio que se invoca:
c.1) Por una parte, hay plena coincidencia entre los autores respecto de que,
la identidad exigida por la congruencia debe referirse a los aspectos
esenciales del hecho. Por eso se ha sostenido – en criterio que comparto – que
el factum “podrá ser completado con (...) circunstancias obtenidas durante el
debate”; especificándose que “si hubiera variaciones no esenciales, la remisión
deberá ser complementada con la expresa exclusión de las circunstancias que no
se han probado (...) o con la inclusión de las nuevas obtenidas en el debate”
(Cafferata Nores – Tarditti, op. cit., p. 264). En el presente caso, lo que
realizó el tribunal a-quo (insisto, por estricta aplicación del in dubio pro
reo) fue no coincidir con la Fiscalía en que, T. haya sido el ejecutor material
del disparo. Esto es importante por cuanto, teniendo en cuenta la concepción
del dominio del hecho, tanto la Fiscalía como el Tribunal de juicio fueron
contestes en que, T. era quien tuvo en sus manos el curso típico de los
acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo.
c.2) Pero además, debe tenerse en cuenta que, la violación al principio de
congruencia exige que la desviación fáctica sea esencial.
¿Cuándo asume tal carácter?
Sencillamente cuando aquel apartamiento menoscabe el ejercicio del derecho de
defensa del imputado; introduciendo aspectos nuevos o no considerados por las
partes.
Nada de esto, tampoco, sucedió en este legajo. Por el contrario: la versión
del imputado (descargando toda su responsabilidad en el menor) fue materia de
expresa consideración en la pieza acusatoria. Que, con posterioridad, la Cámara
no tuviera elementos para afirmar que, la versión de T. fuese falsa, no
significa que, éste, se encontrara indefenso. Ello así por cuanto: por una
parte, en atención a qué, la pieza requirente ya había considerado esa
hipótesis (aunque, en orden al mérito de la prueba, en un sentido diverso a lo
opinado por la Cámara) y, desde otra perspectiva ya que, más allá del mérito
puntual efectuado, la acusación siempre atribuyó a T. un rol principal respecto
del dominio del acontecimiento; tesis con la cual, finalmente, comulgara el
a-quo.
2º) La esforzada defensa también se agravia a través del carril casatorio
previsto en el inciso 1º del artículo 415 del rito local.
En tal sentido, y sintetizando su postura, tres serían los yerros jurídicos de
la sentencia:
a) Por una parte – afirma – el decisorio calificó el hecho imputado contra T.
“en forma tan incorrecta que terminó haciéndolo responsable no sólo por lo que
hizo él (en referencia al robo), sino también por lo que hizo el otro coautor
(...) (C.) en forma exclusiva, habiéndose probado, sin embargo, que el único
que golpeó y disparó con su arma de fuego contra la víctima fue el señalado C.
y no T.”. De esta manera, afirma el señor Defensor, se interpretan
inadecuadamente los artículos 45, 47 y 48 del Código Penal y se consagra una
conculcación al principio de que la responsabilidad penal debe ser personal y
no por el hecho ajeno.
b) Funda también su censura en que la supuesta coautoría por omisión impropia
sería, además, inconstitucional “por constituir un caso de aplicación analógica
de la ley penal en contra del imputado”.
c) Finalmente aduce que, en todo caso, la figura atribuible a su asistido
debería quedar subsumida en la figura de homicidio en ocasión de robo; más no
en la prevista por el inciso 7º del artículo 80 del Código penal.
Adelanto que, ninguno de los agravios tendrá acogida favorable. En efecto:
A) Para dar respuesta puntual a cada cuestionamiento, es menester partir de la
recreación que, del suceso, realizara la Cámara: “si la agresión física que
sufrió la víctima se hubiera limitado a un golpe, se podría pensar que no hubo
más intención o finalidad que reducirlo, hacerlo desistir de toda resistencia;
pero A. G. recibió una tunda, varios golpes, y un disparo final; ergo, es claro
que la finalidad de esta acción fue matarlo. No hay duda razonable sobre esto.
Mas ni C. ni T. tenían ningún motivo personal para hacerlo; ninguno de ellos
tenía enemistad, resentimiento, odio contra el hombre. (...). En cambio ambos
reconocieron que entraron para robar. Ergo, el único motivo razonablemente
posible para matar al anciano tuvo que ver con esta finalidad última. Ya sea
para facilitar el robo, ya para acallar definitivamente un testigo posible, ya
por ambos motivos. Para facilitar el robo no les era imprescindible, pero no
hay ninguna razón lógica ni de mera experiencia que diga que una acción
cualquiera tenga que limitarse a lo rigurosamente necesario para lograrla. Es
posible que el agente sume recursos para asegurarse que obtendrá su finalidad
(...). Eliminar el único testigo presencial no sería inexplicable, en una
ciudad pequeña, como Plottier (...); incluso el hijo de la víctima, J. A. P.,
conocía al menos al padre de T.; la policía los conocía (...); la menor
descripción habría guiado la pesquisa. No sería difícil que el anciano los
hubiera reconocido y amenazado con denunciarlos. (...). Entonces y juzgando la
intención por los hechos objetivos y los fines declarados por el mismo T. (...)
según el análisis precedente, concluyo que está probado más allá de toda duda
razonable, que la intención, finalidad o dirección de la conducta, inmediatas,
fue darle muerte a la víctima; y que la intención, finalidad o dirección de la
conducta, final, total, la del hecho total, fue robar. Que la primera se
relaciona con la segunda como medio a fin, ya sea que lo hubieran matado para
facilitar el robo, para ocultarlo o ambas cosas. (...). (...) como quedó
demostrado (...), el primero (por T.) creó las condiciones que lo hicieron
posible (al hecho): fue suya la iniciativa y el control de los hechos, y los
mantuvo todo el tiempo; pudo detenerlo, impedirlo (suponiendo, siempre, que fue
C., solamente favor reis, no porque esté probado que lo fue); y no lo hizo, no
obstante serle evidente la finalidad de la acción del otro (porque es evidente
para cualquiera que no sea débil mental, y T. no lo es) y no poder dudar de la
relación subjetiva de esa acción, en el agente material, sea quien sea el que
haya sido, con el hecho total que emprendieron juntos, el robo (...). En
resumen, fue un hecho colectivo, común a ambos, en su totalidad objetiva y
subjetiva, cualquiera sea la parte activa que realmente haya tenido cada uno;
por acción u omisión, el todo fue aceptado por ambos” (fs. 1055 vta./1056).
B) Invoca el recurrente, en primer término, una errónea aplicación de la ley
penal sustantiva por haber desoído el tribunal a-quo la previsión del artículo
47 del Código penal; quebrantando así el principio de que la responsabilidad
penal es personal.
El agravio no podrá prosperar. Ello es así, en este caso, por cuanto el
recurrente soslaya que, la Cámara de juicio ha responsabilizado al imputado
como coautor del delito atribuido. Esta precisión no constituye una cuestión
menor desde que, de la definición de este extremo, depende – ni más ni menos –
que la aplicación o no del texto legal que invoca (artículo 47 C.P.). En tal
sentido, en mi concepto, la previsión que pretende aplicar la defensa
constituye una regla que no se aplica a los coautores; reservándose sólo a los
cómplices primarios, secundarios e instigadores (Cfr. Andrés José D’Alessio
[Director] – Mauro A. Divito [Coordinador], Código penal. Comentado y anotado.
Parte general, Ed. La Ley, Bs. As., 2005, p.545).
Dicha tesis es avalada por la más peraltada jurisprudencia. En esta dirección,
la Cámara Nacional Criminal y Correccional, a través de su Sala 1ª, ha
expresado al fallar el precedente “Lasala y otros” que: “corresponde la
aplicación a todos los coautores de las agravantes que concurrieran al hecho,
sin posibilidad de alegar el haber querido un hecho menos grave que el
perpetrado por el otro coautor, toda vez que según dispone el art. 47 del Cód.
Penal, tal descargo es únicamente para el acusado de complicidad, que a
diferencia del coautor no coposee el dominio final del suceso íntegro (...)”
(La Ley 1990 – C, p. 50).
Obviamente, tampoco vislumbro una tensión con el principio de que la
responsabilidad penal debe ser personal. En efecto, tal postulado supone – en
este caso y en palabras del propio impugnante – que “T., como coautor del robo,
no participó de la acción homicida que realizó C., la acción de matar no es
propia, sino ajena” (fs. 1083).
¿Y porqué sostengo que no se verifica tal tensión?
La respuesta ya está parcialmente adelantada: porque T. ha sido coautor del
hecho atribuido. Es decir: ha tenido el codominio del hecho o, en palabras de
Bacigalupo: tuvo “en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le
corresponde en la división del trabajo” (cfr. Derecho penal. Parte general, 2ª
edición, Ed. Hammurabi, Bs. As.,1999, p. 501).
Vinculando este concepto con el legajo: colocándome (in dubio pro reo mediante)
en la tesis más favorable para el imputado, aún cuando el ejecutor del disparo
haya sido el menor, la “iniciativa y el control de los hechos” (los términos
son de la sentencia, fs. 1056) estuvo compartida con T.; quien quiso, también,
la muerte. Por esta razón no es lícito hablar de que, al imputado, se le esté
atribuyendo un hecho de otro.
Finalmente, tampoco comparto que, en el caso, debió aplicarse el párrafo final
del artículo 48. En tal sentido, la norma invocada se refiere a la
comunicabilidad de circunstancias personales (relaciones, circunstancias y
calidades, dice la ley); hipótesis que, en el presente caso, no se ha
verificado.
C) Dice también el impugnante que cuando la Cámara endilga a su defendido la
coautoría en el hecho, por no evitar la muerte de la víctima, apela a una
construcción (la omisión impropia o comisión por omisión) que conculcaría la
garantía de reserva a través de su concreta proyección que veda cualquier
posibilidad analógica in malam partem. Con tal finalidad, cita calificada
doctrina que viene postulando la inconstitucionalidad de esta categoría
dogmática (omisión impropia).
No coincido, tampoco aquí, con las apreciaciones del esforzado defensor. Para
dar respuesta acabada al agravio, permítaseme efectuar las siguientes
precisiones:
a) Por una parte, no existe ninguna incompatibilidad en que, parte del
codominio funcional atribuido a un imputado asuma la forma de una conducta
omisiva (esto es: en una división de tareas, concebida como un plan común,
dejar – por ejemplo - que otro mate). Desde lo óntico – insisto – no advierto
ninguna dificultad al respecto. Es más: prestigiosa doctrina ha llegado a
considerar coautor por codominio final a quien habiendo trazado el plan
sceleris y repartiendo actuaciones entre sus secuaces, en el momento del hecho,
se limitó a permanecer como un simple concurrente entre el público del negocio
asaltado, con la exclusiva finalidad de dejar correr el robo o suspender su
ejecución, mediante una señal convenida, si aparecía alguna circunstancia
adversa o imprevista (el caso es analizado por Tozzini y reproducido – con
críticas - por Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho penal. Parte general, 4ª
edición, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p. 247, nota nº 28). Si en este caso se
admite la coautoría, a través de un sencillo razonamiento a fortiori debe
admitírsela, también, en el hecho aquí juzgado; sobre todo teniendo en cuenta
que T., además de haber instado la acción global y dejado que el menor ejecute
a la víctima, realizó actos típicos del delito conexo.
b) En lo que concierne a la alegada inconstitucionalidad de la forma de omisión
impropia – sin desconocer, ciertamente, el arduo debate generado al respecto –
considero que, tal descalificación no procede. En efecto, si bien es cierto
que, en algunos modelos legislativos extranjeros (v.gr. Código penal alemán;
Código penal español; etc.) se han incluido cláusulas de equiparación, desde
una perspectiva jurisprudencial – tanto en nuestro país como en el Derecho
comparado – se admite la compatibilidad entre esta categoría dogmática y la
garantía de legalidad.
Como lo refiere Jescheck (aludiendo al estado de la cuestión con antelación a
la incorporación del parágrafo 13 del Código penal alemán vigente): “En
definitiva, la aceptación de los delitos impropios de omisión fue entendida por
la doctrina dominante como una interpretación admisible, conforme al Derecho
consuetudinario, de los tipos de los correspondientes delitos de comisión”
(cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general, 4ª edición, Ed. Comares,
Granada, 1993, pp. 553/554 y nota nº 52).
En este sentido, tanto a nivel de interpretación doctrinaria como en la praxis
judicial, se ha construido, con líneas firmes, los distintos casos que
constituyen la fuente del deber de garantía (ley, contrato y conducta
precedente) y, en el presente legajo, habiendo asumido T. el dominio del hecho,
es evidente que era él quien podía suspender la conducta lesiva del menor que,
en progresión creciente, condujo a la muerte de la víctima.
Es obvio que, a partir de esta situación fáctica, no puede haber ninguna duda
con respecto a la obligación de guarda del bien jurídico vida, por parte del
aquí juzgado, en atención, justamente, a su hacer previo (injerencia).
D) El señor Defensor, también postula un vicio in iudicando en tanto, la
conducta de T. fue subsumida por la Cámara en la figura del homicidio
calificado y no en la de homicidio en ocasión de robo (artículo 165, C.P.).
En rigor, el desarrollo de este agravio, permite apreciar que, el impugnante,
pretende llegar a su conclusión sobre la base de un cuestionamiento vinculado
con la motivación de los hechos que probara la Cámara.
En tal sentido, manifiesta el Dr. Vitale, que la calificación resulta
incorrecta dado que la sentencia “Por un lado (...) afirma que se probó que T.
mató ‘ya sea para facilitar el robo, ya para acallar definitivamente un testigo
posible, ya por ambos motivos’ (...). Cuestionamos por ilogicidad la sentencia,
en este punto, por cuanto se afirma que se mató con un fin, con otro, o con
ambos, de modo que admite la posibilidad de la presencia de uno sólo de esos
fines, excluyendo al otro, de modo que ello es incompatible (lógicamente) con
la presencia de ambos fines conjuntamente” (fs. 1087 vta.).
Este aspecto de la censura no podrá prosperar. Es que, si bien es cierto que
la Cámara maneja ambas hipótesis en forma alternativa, no lo es menos que,
verificada cualquiera de ellas, ya es suficiente para justificar la subsunción
finalmente acordada. En tal sentido, no puede olvidarse que el inciso 7º del
artículo 80 del Código penal constituye un claro ejemplo de delito de
pluralidad de hipótesis (cfr. Núñez, op. cit., p. 146), con lo cual, si bien la
concurrencia de diversas finalidades no multiplica la criminalidad, la
adecuación típica queda satisfecha con la acreditación de cualquiera de ellas.
Desde otra perspectiva – y siempre transitando por la senda de la motivación –
el recurrente reprocha a la sentencia que ha aplicado erróneamente la figura
del homicidio agravado por cuanto – dice – “no es posible fundar la reclusión
perpetua para un caso en el cual la muerte no era absolutamente necesaria ni
para preparar ni para facilitar el robo, que, por otra parte, se estaba
ejecutando con éxito para los intervinientes”.
Tal crítica tampoco puede ser atendida. Es que, el señor Defensor hace fincar
su agravio seleccionando, para ello, alguna de las finalidades que trae la ley
(esto es: preparar o facilitar el robo) y pretendiendo, así, demostrar su
incompatibilidad con el cuadro probatorio admitido por la sentencia. Empero, el
impugnante omite considerar que una de las alternativas que desarrolla el vocal
ponente se vincula con otra situación de conexidad, distinta de las que aquél
(es decir, el recurrente) postula. En efecto, la sentencia hace hincapié en que
la muerte de la víctima sucedió para procurar la impunidad (frente a la
posibilidad que la víctima reconociese a los autores); elemento subjetivo del
tipo que sí resulta perfectamente compatible con la conducta desplegada, más
allá del menor o mayor éxito con el que se venía desarrollando el
desapoderamiento violento.
3º) Bajo el acápite “otras arbitrariedades”, el impugnante vuelve a desandar el
carril casatorio previsto en el inciso 2º del artículo 415. Como se recordara,
allí el recurrente vuelve a insistir en la alegada nulidad de la sentencia por
vicios en su motivación. El defecto que denuncia – expuesto en forma sintética
– se refiere, por una parte a supuestas contradicciones al momento de describir
la imputación subjetiva del autor y, de otra dar por probado que el imputado
mató para robar.
No coincido con tales apreciaciones. Ello así por cuanto, el decisorio da como
debidamente acreditado que, el imputado permaneció inactivo frente a la acción
lesiva progresiva del menor, no para que se consumara el robo sino con la
finalidad de procurar la impunidad (frente al posible reconocimiento de la
víctima).
Por otra parte – y ahora analizado el método utilizado por el a-quo para dar
por acreditado el dominio del hecho (respecto de T.), si bien es verdad que, en
algunos pasajes de la sentencia se hace hincapié en la mayor edad de T.,
también se computaron – para probar ese extremo – otros elementos, como por
ejemplo ocurre con la iniciativa que tuvo T. en cuanto al hecho delictivo del
desapoderamiento.
4º) Finalmente, tampoco acompañaré a la defensa en su alegación de derogación e
inconstitucionalidad de la pena de reclusión perpetua.
Tal censura se funda en dos razones: a) porque la reclusión está hoy asimilada
a la prisión; razón por la cual no corresponde imponer la primera y b) porque
esta pena contraría los fines de reinserción social que, constitucionalmente se
asigna a las penas privativas de libertad.
A) No desconozco que, en precedentes recientes (“Méndez”, del 22/2/2005) tres
ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en su actual
integración) afirmaron que: “la pena de reclusión debe considerarse
virtualmente derogada por la ley 24.660 (...) puesto que no existen diferencias
en su ejecución con la prisión”. Tal precedente, empero, no obliga a este
Cuerpo, por cuanto, en rigor, no refleja la opinión de la totalidad del alto
Tribunal Federal; razón por la cual no puede considerarse como un
posicionamiento definitivo de la Corte sobre el tema en debate. En otras
palabras: es una cuestión aún abierta.
Desde otra perspectiva, y tomando postura concreta sobre el tema, en mi
opinión, la pena de reclusión no está derogada.
Pienso, en tal sentido, que “la unificación del Régimen de Ejecución de las
Penas Privativas de Libertad no permite por sí sola considerar derogada a la
pena de reclusión. Pese a la igualdad que existe en la modalidad ejecutiva de
la pena, lo cierto es que nuestro sistema penal conserva a la reclusión y a la
prisión como dos sanciones distintas (art. 5 C.P.) con consecuencias
diferentes. La mayor gravedad o benignidad de una pena no sólo debe analizarse
en función del régimen de ejecución, sino que también deben tenerse en cuenta
otras circunstancias como la posibilidad legal de aplicar mecanismos
alternativos a la sanción, la previsión a favor del condenado de ciertos
derechos e, inclusive, los plazos de prescripción que hayan sido previstos. En
nuestro sistema penal la unificación de la forma de ejecución de la prisión y
la reclusión sin lugar a dudas permite tener por derogadas implícitamente
ciertas disposiciones del Código Penal como los arts. 6,7 y 9 (...), pero no
deja sin efecto otras consecuencias más gravosas previstas respecto de la pena
de reclusión, como la imposibilidad de obtener la prisión domiciliaria prevista
en el art. 10 C.P., la exclusión del Régimen de la Condenación Condicional
(art. 26 C.P.), la elevación de la escala penal para la tentativa y la
complicidad secundaria (arts. 44 y 46 C.P.) y la necesidad de cumplir mayor
tiempo de pena para egresar en libertad condicional respecto de sanciones
menores a tres años (art. 13)” (cfr. Javier E. De la Fuente – Mariana Salduna,
“El cómputo de la prisión preventiva en la pena de reclusión. Análisis del
artículo 24 C. Penal”, en Revista de Derecho Penal y procesal penal, Ed.
LexisNexis, Nº 6/2006, p. 1089). Es, precisamente, en atención a estos
fundamentos que considero que la pena de reclusión no ha sido erradicada de
nuestro ordenamiento jurídico, más allá de que se encuentre equiparada a la
prisión en cuanto a la modalidad de ejecución.
B) Tampoco coincido con la inconstitucionalidad invocada. Varios argumentos me
llevan a rechazar este aspecto de la censura:
a) En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, este planteo no es inédito;
sino que ha sido recurrente, incluso en el Derecho comparado.
Así, el tema mereció la atención del Tribunal Constitucional Alemán; órgano
jurisdiccional que se pronunció por la compatibilidad del instituto con la Ley
Fundamental de aquel país. Refiere, al respecto, Jescheck que: “La prisión
perpetua, cuya constitucionalidad había sido cuestionada por diversas razones,
ha sido claramente confirmada en ese particular por la sentencia del Tribunal
Constitucional de 21 de junio de 1977 (...). Ciertamente (...) no cabe probar
empíricamente que la prisión perpetua tenga mayores efectos preventivos que,
por ejemplo, una larga pena privativa de libertad. Sin embargo, la pena de
prisión perpetua resulta necesaria (...) para mantener en la población la
conciencia del Derecho y el sentimiento de seguridad jurídica. Mediante su
previsión en la ley, su imposición por el tribunal de jurados y su ejecución
penitenciaria, queda patente a los ojos de todos que existen bienes jurídicos
del más alto rango cuya vulneración dolosa representa un delito especialmente
grave, que la comunidad jurídica reacciona con la exclusión permanente de la
colectividad de las personas libres, y que en el caso de extraordinario
contenido del injusto y de la culpabilidad de un delito las consideraciones
humanitarias ceden el paso a la prevención general” (ob. cit., p. 696). El
argumento recién trazado no es incompatible con nuestro sistema constitucional.
Ello así por cuanto, si bien los pactos internacionales (art. 5.6 C.A.D.H. y
10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) aluden a la
finalidad resocializadora, también adjetivan ese cometido con la expresión
“esencial”; con lo cual dejan abierta la posibilidad de que la pena pueda
responder a otras finalidades (en este caso: prevención general).
b) No puedo dejar de señalar que, aún quienes admiten la constitucionalidad de
la pena de encierro perpetuo, exigen que, éste no sea existencialmente tal.
Vale decir: que en algún momento, el interno pueda recobrar, a través de algún
beneficio penitenciario, su reintegro a la vida libre. En nuestro país - más
allá de la posibilidad de la conmutación – tal posibilidad estaba representada
por la libertad condicional. Empero, en este caso, el artículo 14 (en su
redacción actual) impediría su concesión.
No obstante esta situación, considero que tampoco – en el presente legajo – se
verifica agravio constitucional. Ello simplemente por cuanto, al momento del
hecho (1º de enero del 2003) no se encontraba vigente la ley 25.892 (que
actualmente veda el acceso a la libertad condicional para los condenados por
este título delictivo); motivo por el cual, y en atención a la garantía
constitucional que impide la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa
(artículo 18, C.N.), la posibilidad de gozar de este beneficio respecto de
T.permanece incólume.
Por los argumentos expuestos – y tal como lo adelantara – considero haber
fundado las razones por las cuales, la casación deducida, debe ser declarada
sustancialmente improcedente. Tal es mi voto.
El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente
expuestos por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi
voto en igual sentido. Así voto.
El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Respetuosamente habré de disentir con
la opinión explicitada por el señor Vocal ponente; propiciando, por el
contrario, la procedencia sustancial de la casación en estudio.
Frente a la pluralidad de agravios desarrollados por el Sr. Defensor en su
impugnación, he de comenzar mi examen con el tratamiento de los vicios in
procedendo (artículo 415, inciso 2º, del C.P.P. y C.). Ello así por cuanto
considero que el análisis de las censuras vinculadas con el motivo casatorio
traído por el inciso 1º del artículo 415 del rito local, tiene como presupuesto
lógico la existencia de un pronunciamiento que, desde la perspectiva de las
reglas que estructuran la sentencia (en especial: su motivación) resulte válido.
En mi concepto, el decisorio cuestionado se ha dictado, por una parte, en
violación a las normas que rigen el debido proceso y, de otra, incurriendo en
el vicio de la motivación consistente en ilogicidad. Doy mis razones:
1º) Entre las garantías que permiten construir la exigencia del debido proceso,
ocupa un lugar central aquella que se refiere a la necesaria correlación entre
la acusación y la sentencia (principio de congruencia).
En la actualidad, resulta indiscutible que toda sentencia “debe salvaguardar
la identidad del objeto del proceso y, por cierto, tanto la identidad material
como la personal (...). Esto significa que el tribunal, también en la
sentencia, sólo puede juzgar sobre el ‘hecho’ circunscripto por (...)” el
requerimiento fiscal (de elevación de la causa a juicio) y la presentación del
caso, al iniciarse la audiencia de debate (cfr. Claus Roxin, Derecho procesal
penal, Ediciones del puerto, Bs. As., 2000, p.415). Es que, la acusación define
el objeto de la futura decisión, “diciendo que la condena es posible sólo si
constan esos hechos” (cfr. Franco Cordero, Procedimiento penal, Tº I, Ed.
Temis, Bogotá, 2000, p. 386).
Este celo, que intenta evitar una variante en la identidad del hecho (salvo,
claro está, que pueda ser rectificada oportunamente con una ampliación de la
acusación en los términos del artículo 346 del digesto local) no es el
resultado de un puro formalismo. En tal sentido, con absoluta lealtad, el
colega que abriera el presente acuerdo así lo ha señalado. Y entiendo que no
puede ser de otra manera desde que, de lo contrario, se afectaría
insalvablemente el derecho de defensa en juicio.
Ahora bien, pese a que la regla así formulada pareciera tan sencilla de
aplicar, en la praxis – su aplicación - ofrece problemas muy serios (lo
reconoce, Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal. Tº I Fundamentos, 2ª
edición, 3ª reimpresión, Ediciones del puerto, Bs. As., 2004, p. 568).
En tal sentido, diversos han sido los criterios elaborados por la doctrina a
los efectos de poder asegurar esta garantía. Así, a título ejemplificativo, en
la doctrina española, Valentín Cortés Domínguez ha señalado que “la adopción de
un criterio naturalista nos llevaría a una extralimitación indeseada; la
determinación del hecho histórico atendiendo sólo a las circunstancias
temporales y espaciales nos llevaría, por ejemplo, a absolver por inexistencia
del hecho acusado si la investigación judicial histórica concluyese que los
hechos no ocurrieron el día 12 (como fue acusado) sino el 13, o que la muerte
se produjo en Pamplona cuando lo acusado incluía la muerte en Barcelona. El
criterio naturalista sería incapaz de determinar que parte del trozo de vida
que se enjuicia es realmente el importante para poder determinar si un cambio
en el mismo determina o no su inexistencia histórica. (...) El órgano
jurisdiccional no puede, pues, hacer su juicio histórico sin acudir a criterios
normativos; el juicio histórico estará, en ese sentido, condicionado y tendrá
su centro de investigación en lo que llamamos actividad, en el resultado de esa
actividad y en el bien jurídico que ha quedado lesionado o perjudicado con
aquella actividad investigada” (cfr. Vicente Gimeno Sendra – Víctor Moreno
Catena – Valentín Cortés Domínguez, Derecho procesal penal, 2ª edición, Ed.
Colex, Madrid, 1997, pp. 603/604).
Por mi parte, la base interpretativa más segura y firme para verificar la
existencia (o no) de violación a esta garantía, “está constituida por la
relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo
aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en
el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre la cual el imputado y su
defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo
probatoriamente), lesiona el principio estudiado. Y esta pauta hermenéutica
decide en los casos concretos, cada vez que uno de ellos, por su riqueza
infinita de elementos que, por definición, posee, ofrece dudas en relación con
la garantía, al punto de que algunos han creído que la variedad de los casos
concretos no permite sino esta generalización” (Maier, op. cit., p. 568).
Sobre la base propedéutica recién señalada, analizaré el agravio en estudio.
Tal cual como quedó reseñado en la narración de las censuras que efectuara mi
colega de primer voto, la queja del impugnante se sintetiza de la siguiente
manera: se conculca la garantía en examen si, en la pieza requirente, se
atribuyó a T. el haber agredido físicamente primero y, luego, efectuado el
disparo mortal sobre la persona de la víctima y, luego, en la sentencia, al no
lograrse desbaratar la versión brindada por T., se la termina admitiendo; con
lo cual, el autor material de la golpiza y del disparo sería el menor C. En
este cuadro, el hecho probado se circunscribe a que, al tener el dominio final
del hecho, T. no hizo nada para detener la violencia creciente del menor (que
epilogó con el infausto y gravísimo resultado).
A mi ver – y en esto me aparto con la postura que lidera el presente acuerdo –
el hecho probado se ha apartado del modelo fáctico de la acusación y, al
hacerlo, tensionó irremediablemente la garantía que, la esforzada defensa, dice
conculcada. La acusación se nutre de contenidos históricamente determinados. En
palabras de Franco Cordero: “El decir que es homicidio causar la muerte de un
hombre (...), es una definición abstracta. La acusación fija las variables: N
es el homicida, P el occiso; X el instrumento mortal (arsénico), Y la conducta
(pequeñas dosis de veneno en el café); el hecho ocurrió en el tiempo T y en el
lugar L.” (op. cit., p. 386).
Es cierto que no existe discrepancia respecto de los accidentes de tiempo y
lugar. Sin embargo, la pieza requirente atribuyó a T., la autoría material de
la muerte de la víctima. Este extremo no fue receptado en la sentencia (que,
según se dijera, por aplicación del in dubio pro reo, no pudo desvirtuar la
hipótesis exculpatoria del imputado). Ya aquí, entonces, se vislumbra un
apartamiento significativo respecto del modelo acusatorio.
No desconozco – y como lo puso bien de resalto mi colega, el Dr. Cía, al
emitir su voto – que la Cámara consideró, no obstante la circunstancia recién
apuntada (esto es: que no fue T. el autor material de la muerte), que
correspondía atribuir, igualmente, la muerte por cuanto T. habría tenido el
dominio del hecho y no detuvo la conducta de su consorte. Varias
circunstancias, empero, empañan este razonamiento:
a) En primer término, la sentencia termina condenado a T. como coautor del
delito tipificado por el inciso 7º del artículo 80 del Código Penal. Al ser
esto así, en el mejor de los casos, se podría hablar de un codominio del hecho
mas no de un dominio final.
b) Desde otra perspectiva – y manteniéndonos dentro de la tesis de la coautoría
– la única forma de fundar (a ése título y grado) el juicio de reproche sería
dar por acreditada una división funcional de tareas que, inicialmente, se
hubiese estipulado entre ambos coimputados. Esto significa: que el menor se
hiciese cargo del anciano mientras que el mayor (T.) realizaba el
desapoderamiento. Obviamente que allí no debió agotarse el acuerdo (por lo
menos, de acuerdo a la calificación acordada). Era necesario además que, la
muerte del anciano ya estuviese incorporada en el plan delictivo (y no como
mera posibilidad sino como algo directamente querido). Este último aspecto,
tampoco está probado. Es más: del hecho que se acepta surgiría que hay una
violencia creciente, progresiva, que se inicia con la golpiza dada a la
víctima, inicialmente, y, luego, con el disparo letal; para lo cual se utilizó un arma encontrada en la casa del occiso (es decir: los
coimputados no llevaban armas).
c) Por fin, fundar el supuesto dominio final (en rigor codominio, si se trata
de una coautoría) en la sola circunstancia de la mayoría de edad de T.
(respecto de C.) resulta un argumento muy endeble e insuficiente, en sí mismo,
para sostener la conclusión a que arriba.
2º) Por otra parte, la sentencia también adolece de otro vicio en su
fundamentación. Éste, se refiere ahora, a la imputación subjetiva.
Como ya se ha señalado, la Cámara atribuye a T. un homicidio criminis causa.
Empero, la sentencia no ha dicho que T. haya sido el autor de la golpiza ni del
disparo letal (tales conductas se admiten como cometidas por el menor). A T. se
lo condena por no haber hecho nada frente a la progresiva violencia desplegada
por el menor C.
Lo preocupante, sin embargo es que, en forma reiterada, la sentencia refiere
que, frente a ese cuadro, T. asumió una actitud indiferente: T. “pudo evitarlo,
pero dejó pasar el momento sin que le importara nada” (fs. 1055). Y poco más
arriba, en términos similares se afirmó: que el actuar del aquí juzgado “revela
la más absoluta indiferencia”.
Estas expresiones revelan que, la conducta de T. podría ser compatible con un
dolo eventual: me represento como posible que el actuar de C. puede conducir a
la muerte de la víctima y, no obstante ello, permanezco indiferente frente a
tal comportamiento; circunstancia que hace asumir también como querido aquel
resultado (muerte).
Y aquí está el otro problema que trasunta el fallo que analizo: T. fue
condenado por un homicidio criminis causa y no por un homicidio en ocasión de
robo. Tal subsunción es relevante desde que, de acuerdo a la doctrina con la
que comulgo, el artículo 80, inciso 7º, del Código penal – desde la perspectiva
de la imputación subjetiva – es sólo congruente con el dolo directo; más no con
el dolo eventual (cfr. Edgardo A. Donna, Derecho penal. Parte especial, Tº I,
Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 112). Ello es así por cuanto, el
tipo atribuido está nutrido por diversos elementos de carácter subjetivo que,
al especializar el dolo, lo tornan incompatible con la forma eventual (cfr.
Carlos J. Lascano [Director], Derecho penal. Parte general, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2002, p. 281).
Por estos argumentos considero – y así lo propongo al Acuerdo – que la
casación sea declarada sustancialmente procedente en orden a los vicios in
procedendo denunciados.
El acogimiento parcial de estas censuras, torna innecesario que me expida
respecto de los restantes agravios deducidos. Tal es mi voto.
Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en
primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así
voto.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Que comparto la conclusión sustentada por el
Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente
cuestión. Mi voto.
A la segunda cuestión, el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Atento al modo en que
resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene
abstracto. Tal es mi voto.
El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la
primera cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto
que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el
anterior. Tal mi voto.
El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Atento al modo en que resolviera la
cuestión precedente, propongo al Acuerdo: se declare la nulidad de la sentencia
recurrida por violación al principio de congruencia e ilogicidad en su
fundamentación (artículos 415, inciso 2º y 369, inciso 3º, C.P.P. y C. y 18
C.N.). Asimismo, se deberá declarar la invalidez del debate que la precediera
(artículo 155, 2º párrafo, C.P.P. y C.); reenviándose (art. 429) los actuados a
Cámara en lo Criminal Primera para que, previo debate, dicte nuevo
pronunciamiento. Tal es mi voto.
El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Habiendo devenido abstracto emitir
pronunciamiento sobre esta cuestión, en atención a la conclusión dada a la
anterior, carece de virtualidad que me expida sobre la solución que hubiera
correspondido al caso planteado. Mi voto.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: El resultado al que se arriba en el presente
Acuerdo torna innecesario dar respuesta a esta segunda cuestión. Así voto.
A la tercera cuestión, el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Corresponde imponer
las costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492, C.P.P. y C). Tal es mi
voto.
El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Eduardo F.
Cia. Así voto.
El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Sin costas en esta instancia (artículos
491 y 492, a contrario sensu, ambos del C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Corresponde imponer las costas al perdidoso
como lo expresa el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto.
El Dr. CARLOS MANUEL SIERRA, dijo: Debe imponerse las costas al recurrente de
conformidad con los arts. 491 y 492 del C.P.P. y C. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, y por mayoría, SE RESUELVE: I.-
RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr.
Gustavo L. Vitale, a favor del imputado R. E. T.. II.- Con costas (arts. 491 y
492 del C.P.P. y C.).- III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse
las presentes actuaciones a la Cámara en lo Criminal Segunda.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura
y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. RICARDO TOMÁS KOHON -
Presidente subrogante. Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG - Dr.
ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET - Dr. CARLOS MANUEL SIERRA