Voces:[Familia Divorcio Disolución de Sociedad Conyugal Embargo del 50% de alquileres de bienes propios Improcedencia Medidas cautelares Arts 233 y 1295 Código Civil]

PI-2004-III-254-551/554

NEUQUEN, 03 de agosto de 2004.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "MORE VIVIAN CONTRA TOGNOZZI JUAN ALBERTO S/INCIDENTE DE ELEVACION E/A: MORE VIVIAN CONTRA TOGNOZZI J.A. S/DIVORCIO VINCULAR", (Expte. Nº 1467-CA-3), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 -SECRETARIA NRO. 1- a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación articulado por el demandado (copia agregada a fs.32 de este cuadernillo) contra la resolución fechada el 20 de junio de 2003, (fs.14/15), que rechaza el pedido de levantamiento de embargo que realizara respecto del 50% de los alquileres que percibe de bienes propios.

En el memorial glosado a fs.20/22vta., el recurrente sostiene que el a-quo no analiza debidamente los argumentos propuestos por su parte en el escrito que se solicitara el levantamiento del embargo. Manifiesta que se planteó el levantamiento de embargo fundado en que la sociedad conyugal se va a disolver cuando se dicte la sentencia de divorcio con retroactividad a la fecha de notificación de demanda, conforme lo establecido por el art.1306 del Código Civil, por lo que todos los alquileres que se reciban después de esa fecha (11 de julio de 2002), al provenir de bienes propios, quedan fuera de la sociedad conyugal. Realiza una crítica a lo manifestado por la actora en el escrito de contestación al pedido de levantamiento de embargo, hace referencia al art.1306 y cita doctrina al respecto, también agrega que lo resuelto es nulo, porque el Señor Juez resuelve en función de los fundamentos introducidos por la actora al contestar el traslado del levantamiento de embargo los cuales son distintos a los que sostuvo al solicitar el mismo, afectando así, su derecho de defensa.

Corrido el pertinente traslado, el mismo es contestado por la actora a fs.24/25 vta.

II.- En primer lugar, hemos de referirnos sucintamente al planteo de nulidad realizado en función de lo prescripto por el art.253 del ritual.

La declaración de la nulidad de la sentencia requiere la existencia de una irregularidad manifiesta y grave, y conforme la jurisprudencia imperante la declaración no procede cuando los vicios invocados son susceptibles de repararse mediante el recurso de apelación.

La nulidad de la sentencia debe interpretarse restrictivamente y declararse sólo cuando el hipotético vicio no pueda remediarse al considerar el recurso de apelación a través del cual la Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Analizada la situación de autos teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que el agravio que describe el recurrente como fundamento de la nulidad, puede ser reparado por medio del recurso de apelación incoado, en consecuencia no procede el recurso de nulidad planteado.

Ahora bien, entrando estrictamente al análisis de la cuestión traída a estudio de acuerdo con las normas legales aplicables al caso y las constancias existentes en el sublite, como así las del expediente en que tramita el divorcio y que se tiene a la vista, adelantamos nuestra opinión en el sentido que el recurso debe prosperar.

Previamente cabe señalar que el decisorio de la instancia de grado, carece de sustento jurídico suficiente para resolver estrictamente la situación verificada en autos. Pues correcto es, que proceden distintas medidas cautelares en los casos como el que nos ocupa, en función de lo previsto por los arts.233 y 1295 del Código Civil, a fin de garantizar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal, hasta la oportunidad en que se disponga su liquidación, evitando así el peligro que el cónyuge administrador pueda hacer desaparecer los bienes. Pero, estas medidas, que si bien pueden comprender no sólo los bienes gananciales sino también los propios del demandado, porque estos últimos pueden servir para garantizar los créditos de la sociedad conyugal contra el demandado o los del actor contra la sociedad conyugal, debe en estos casos exigirse una mayor prudencia para decretarlas. (Conf.LLambías- Código Civil Anotado- Tº I-A pags.765/766).

Así, “No procede establecer medidas precautorias en el juicio de separación personal o divorcio vincular cuando nada las justifica o sólo originan perjuicios inútiles, que no deben ejercerse en forma abusiva, ni ir mas allá de lo necesario para garantizar la integridad del patrimonio, pues no deben convertirse en un medio de perseguir al otro cónyuge, ni de hostilizarlo o extorsionarlo.”(CNCiv., Sala B, causa R nº 163139 del 29/XII/1994) “Durante la tramitación del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, aunque debe actuarse con prudencia y criterio restrictivo, pues ellas pueden resultar ajenas a las cuestiones propias del pleito”(ED. 93-399; LL. 1984-C-256, LL. 1986-A-260)

En definitiva en estos casos, si bien se cuenta con las medidas precautorias a fin de asegurar los derechos de los cónyuges hasta tanto se decida y efectivice la liquidación de la sociedad conyugal, éstas deben ser ordenadas sólo en la medida indispensable y en modo tal que no signifiquen una extorsión o imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas.(Conf.Ob.cit. pag.769)

En autos se ha trabado embargo del 50% de los alquileres que tenga a percibir el demandado, producto de bienes propios, cabe aclarar que en los oficios se ordena el 25%, pues la propiedad de los inmuebles alquilados es en condominio con una hermana y que fueran recibidos por donación.

En principio, los alquileres en una sociedad conyugal constituyen bienes gananciales de conformidad con lo prescripto por el art.1272 del C.C. que les otorga esta categoría en su inciso 4º al disponer que:”Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad.” Al respecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina son contestes al precisar que “lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal, y no los “percibidos durante el matrimonio”, porque si se hubieran devengados antes de la celebración de éste, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después; mientras que si se devengasen después de la disolución de la sociedad conyugal no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio.” (Conf. Cod. Civil Belluscio-Bossert- Tº6 pag.139; Cod. Civil LLambías-Alterini TºIII A pag.271/274).

En el caso, los alquileres que se pretenden embargar, ya no constituyen un bien ganancial, pues se devengan con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio, 11 de julio de 2002, de acuerdo a la cédula de notificación agregada al expediente de divorcio a fs.29 y vta.. Ello así, en función de lo normado por el art.1306 del Código Civil, que dispone que la sentencia de separación personal o de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta. Si bien algunos autores han criticado esta solución, “la crítica no parece justificada, pues la cesación legal de la convivencia priva de fundamentos a la ganancialidad de las adquisiciones ulteriores, en las cuales no puede suponerse que medie colaboración alguna entre los cónyuges, ni material ni moral; ello explica que la disolución ipso iure de la sociedad conyugal sea efecto del divorcio limitado en la casi totalidad de las legislaciones que aceptan esta institución. Por otra parte, los posibles inconvenientes a que pueda dar lugar para el inocente hallan reparación concediéndole el derecho de obtener indemnización de los daños y perjuicios que la disolución de la sociedad conyugal pueda causarle.” (Belluscio-Bossert- ob. Cit. Pags.256/57).

Consecuentemente con lo prescripto por el art.1306 del CC., desde el día de la notificación de la demanda, el producido de los bienes propios pertenece sólo al cónyuge titular de su dominio.( Fassi-Bossert- Sociedad Conyugal Tº1 pag.352).
En este sentido se ha expedido la jurisprudencia expresando que: “Salvo que se trate de asegurar el cobro de créditos contra el haber propio del cónyuge demandado, o para hacer efectivo el cobro de la cuota alimentaria, no corresponde trabar embargo sobre los sueldos, honorarios o remuneraciones que el otro cónyuge deba percibir con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio, ni tampoco sobre los frutos que produzcan los bienes propios de éste, después de ese momento.”Autos: M. de T., M.J. c/ T., G.J. s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS.- Magistrados: José Luis Galmarini, Jorge H. Alterini, Fernando Posse Saguier. - Sala C. - 19/11/2000 - Nro. Exp.: R.313634.
“A partir de la notificación de la demanda de divorcio y en virtud de los efectos retroactivos que ha de producir la sentencia de divorcio que pueda llegar a dictarse respecto de tal acto procesal, los frutos civiles del trabajo del cónyuge dejaron de ser gananciales y pasaron a ser propios.” (CAN1 TW 000C 000038 08-04-97 LDT).
“Desde la reforma del Código Civil por ley 17711 la disolución no depende ya del pedido de los cónyuges, sean inocentes o culpables; se produce ipso iure con la sentencia de divorcio y con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda .” (CC0102 LP 213058 RSD-2-93-LDT) “Como regla general no corresponde trabar embargo sobre sueldos, honorarios o remuneraciones que el otro cónyuge deba percibir con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio, en razón del efecto retroactivo de la sentencia, ya que desde esa fecha esos frutos son propios del cónyuge que los obtuvo, no teniendo el otro parte alguna de los mismos.” (CCPA02 PA, 202 51717 S 20-6-95 LDT) “El artículo 1306 del Código Civil, en su redacción actual, dispone que la disolución de la sociedad conyugal se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges. En ambas situaciones, por aplicación de esta norma, la fecha de disolución de la sociedad será anterior a la fecha de la sentencia que decreta el divorcio.”(S CAO1 EQ 000C 000032 04-06-02 MA LDT)
En función de lo hasta aquí expuesto, y como ya lo adelantáramos corresponde hacer lugar al recurso en estudio, revocando en consecuencia el decisorio de fs.14/15 de este cuadernillo, con costas de ambas instancias en el orden causado atento la índole de la cuestión tratada y la forma en que se resuelve.

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:
I.- Revocar la resolución dictada a fs.14/15 y en consecuencia, hacer lugar al pedido de levantamiento de embargo realizado por el demandado, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la índole de la cuestión tratada y la forma en que se resuelve.-
III.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ




Dra. Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2004





Dra. Norma Azparren
SECRETARIA