Voces:[Medidas Cautelares Medida cautelar innovativa verosimilitud del derecho Peligro en la demora contracautela OE]

PI 2000 Nº 258 Tº III Fº 508/512

NEUQUEN, 28 de Septiembre del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “ALEANDRI EDUARDO M. Y OTROS C/ BANCO HIPOTECARIO S.A.S/ REAJ.DE PRESTACION S/ INCIDENTE DE ELEVACION”, (Expte. Nº 479-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia del Secretario actuante Dr.Miguel BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- Vienen estos autos por apelación de la demandada contra el auto interlocutorio que obra a fs. 39/42 vta. por el que se hace lugar a la medida cautelar, para que cumplidas las previsiones allí dispuestas, se comunique a la demanda que debe abstenerse de introducir o proseguir ejecuciones contra los actores por las deudas por las cuales ellos accionan, con caución personal de los letrados que asisten a los peticionantes.
Se agravia la apelante en memorial de fs. 53/56 vta. expresando que el auto se encuentra insuficientemente fundado, en relación a lo establecido en el art. 161 y 34 inc. 4) del C.P.C. y C., por la total ausencia de análisis por parte del juzgador en cuanto a la procedencia de la cautelar ordenada, no haciéndose mención a los requisitos genéricos y específicos que autorizan la medida. Cita jurisprudencia y dice que el pronunciamiento es arbitrario conforme doctrina que transcribe y que la medida adoptada implica anticipar lo que el accionante pretende con la acción instaurada.
Que es improcedente conforme los recaudos del art. 230 del C.P.C. y C., citando aquí también doctrina judicial sobre tales requisitos. Que en cuanto a la verosimilitud del derecho, se deben arrimar los elementos idóneos para producir en el ánimo del Tribunal convicción de la apariencia de certeza o credibilidad necesaria. Que debe haber peligro en la demora, lo que supone un riesgo actual y concreto que lesione el valor eficacia del pronunciamiento judicial definitivo y tal peligro no ha sido invocado por la actora. Respecto de la contracautela, por su razón de ser, y para mantener la igualdad de los litigantes, se la debe ordenar como condición sine qua non para el otorgamiento de las medidas cautelares –art. 199 C.P.C. y C.-, correspondiendo en el caso caución real.
Impugna la decisión calificándola de pre–juzgamiento, por equivaler a lo mismo que se pretende lograr a través de la sentencia, conculcándose garantías constitucionales como la defensa en juicio y la igualdad. Cita jurisprudencia y doctrina y dice que el decisorio se pronuncia sobre la materia litigiosa, lo que debe decidirse en otro estadio procesal, incurriendo en pre-juzgamiento inadmisible.
Analiza el perfil de la medida cautelar innovativa, aludiendo a su carácter excepcional y pide se revoque la resolución recurrida dejándose sin efecto la misma.
En su responde la actora, a fs. 75/6 pide el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución apelada, con costas.
III.- 1)- El cuestionamiento del apelante respecto de la ausencia de fundamentos del auto interlocutorio cuestionado, constituye una disconformidad de carácter genérico y dogmático con citas de jurisprudencia que no son de aplicación en el caso de autos.
Que ello es así, por cuanto previo al dictado de la medida se ordenó un estudio que avalara “prima facie” lo peticionado, como así que se acreditara el peligro en la demora. Tal estudio se realizó y se tuvo en cuenta en los fundamentos del fallo, en el que se analiza la procedencia de la medida solicitada y se fundamenta en que de la simple confrontación entre el valor actual de las viviendas y el saldo a pagar por las mismas resulta el alto margen de probabilidad de la verosimilitud del derecho invocado.
También se acreditó el peligro en la demora teniendo en cuenta las actuaciones promovidas por la demandada, cuyos procedimientos culminarían con el remate de las viviendas, por la imposibilidad del pago de la desproporcionada –prima facie- cuota, fijada por el Banco, lo que se objetivo a través del expediente 219.245/99 del Juzgado Civil N°2.
El fallo no sólo contiene el análisis de las cuestiones de hecho invocadas sino también la doctrina aplicable al caso. Cabe destacar el párrafo 1ro. y 2do. de fs. 41, como ilustrativo de lo aquí afirmado.
En consecuencia y teniendo en cuenta que la falta de citas legales no descalifica a una sentencia como acto judicial, siempre que los principios del derecho, que a criterio del “a quo”, rigen el caso, resulten suficientemente expresados y así lo ha entendido esta Cámara en resolución CA. 870, Resol. del 1-I-85, el agravio debe ser rechazado ya que el interlocutorio cumple con la exigencia de fundamentación del art. 161 del C.P.C.y C., y las conclusiones a que se ha llegado son consecuencia de un razonamiento ajustado a los principios de la lógica formal.
2 - a)- Reitera el recurrente la improcedencia de la medida a la luz de lo dispuesto en el art. 230 del C.P.C. y C., por no haberse acreditado la verosimilitud del derecho o apariencia de certeza, el peligro en la demora –que estima no invocado-, y la falta de contracautela.
Respecto de la verosimilitud del derecho caben aquí las consideraciones efectuadas ut supra, debiendo tenérselo por acreditado, sin perjuicio de que el art. 230 de aplicación específica a la “prohibición de innovar” no contiene tal requisito y, además el art. 195 C.P.C. y C. –norma general de aplicación a las medidas cautelares- expresamente establece que no será necesario acreditar la verosimilitud de dicha medida, y esta Cámara en tal sentido ha resuelto: “El art. 195 del Código de rito local, a diferencia del orden nacional, elimina expresamente el requisito de la prueba de la verosimilitud del derecho al comienzo del 2° párrafo, cuando dice: “en tales supuestos no será necesario acreditar la verosimilitud de la medida cautelar...” De lo expresamente establecido en la norma legal antes mencionada se concluye que cuando al iniciarse la demanda se pide una medida cautelar, el juez no tiene otra opción que decretarla. Pero como lo exige la norma legal considerada y lo reafirma el 2° párrafo del art. 199 del código citado, la medida cautelar está sujeta a que el beneficiario de la misma preste la caución fijada por el juzgado. Esta contracautela deberá ser graduada tanto en lo que se refiere al monto como a su calidad, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las constancias del caso” (conf. CC, NQ, CA. 131, resol. del 1_I-89).
b)- En cuanto al peligro en la demora, también ha sido acreditado conforme lo indicado precedentemente en el párrafo III.-1 in fine, al que me remito, habiéndose invocado el interés jurídico que justifica el anticipo de la garantía jurisdiccional que importan las medidas cautelares, peligro en la demora, que según el maestro Podetti “constituye su razón de ser jurídica y, de hecho, se consustancia con ellas” (conf. Tratado de las Medidas Cautelares N° 18, pág. 58/9). El perjuicio que se originaría, sin el dictado de la medida, sería de tal magnitud, que justifica su adopción, como lo ha indicado el a quo al fundarla, no sólo en las motivaciones ya expresadas, sino también en que el resarcimiento para los actores del eventual perjuicio que la ejecución les pudiera causar, a través de un juicio ordinario posterior, resultaría un remedio tardío, tratándose de las viviendas de los mismos.
c)- El otorgamiento de una contracautela se establece a fin de asegurar a la contraparte el resarcimiento que pudiera ocasionar la medida en caso de haber sido pedida sin derecho, y de tal manera debe ser graduada, tanto en su calidad como en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho y en las constancias del caso, no teniéndose en cuenta para su determinación el resultado del proceso principal, ya que sólo debe garantizar el pago de los gastos judiciales que con motivo de la medida deba afrontar la parte afectada, así como los daños y perjuicios que la misma produzca. De todas maneras en cuanto al tipo y monto queda librada al prudente criterio judicial, y en el caso de autos comparto el criterio del juez de grado, quien tuvo en mira para decretar la caución personal de los letrados que asisten a los peticionantes, la existencia del gravamen hipotecario sobre los inmuebles de los actores y la seguridad que ello significa para la demandada, quedando, a mi juicio, de esta manera suficientemente garantizado el eventual derecho de la contraria.
3)- El prejuzgamiento que imputa el apelante a la resolución atacada, no se da en el caso de autos teniendo en cuenta que con la medida decretada no se satisface la totalidad de la demanda ni se desvirtúa la finalidad meramente asegurativa de la efectividad de la sentencia, propia de tal medida. Tengo en mira que la pretensión contenida en la demanda no coincide objetiva y subjetivamente con lo peticionado con carácter preventivo, ni existe pronunciamiento sobre la materia litigiosa, sobre la que debe decidirse más adelante.
No existe prejuzgamiento porque el efecto de la medida es la suspensión de las ejecuciones por parte de la demandada y el pago provisorio por parte de los actores de la cuota que resulta de la pericia realizada, supeditado todo ello al resultado definitivo del litigio, y para esta conclusión tengo en cuenta que: “Uno de los mejores métodos para verificar la corrección de los razonamientos efectuados en las sentencias, es apreciar las consecuencias que se derivan de ellas” (CSJN, LL 1992 –B- 216) (Conf. CC0001 NQ, CA. 193, resol. del 11-VII-96).
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo la confirmación de la resolución apelada con costas a cargo de la demandada vencida, debiendo diferirse la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad (art. 15 L.A.).-
Tal mi voto.
El Dr. Gigena Basombrío dijo:
En un caso idéntico al presente sostuve que si bien la Sala I de esta Cámara ha resuelto en sentido favorable a los deudores una cuestión similar a la presente y mi colega se ha pronunciado en igual sentido, con lo cual pareciera que existe una definida tendencia jurisprudencial sobre el punto, manifestaré brevemente mi discrepancia.
Tratándose de una medida cautelar innovativa como es la presente ya he sostenido recientemente que “conforme lo señala la doctrina y la jurisprudencia, la medida innovativa requiere la verosimilitud del derecho “(ver al respecto “Medidas autosatisfactivas” Jorge Peyrano director de editorial Rubienzel y Culzoni, y especialmente los artículos “ Algunas reflexiones…” de Arazi y Kaminker).-
A la verosimilitud del derecho, que debe ser apreciado estrictamente en aquellos supuestos de una medida innovativa como bien lo indica la doctrina y la escasa jurisprudencia sobre el punto, se suma el requisito del peligro en la demora.
En el caso nos encontramos con un doble fundamento para la procedencia de la medida según sea el escrito que se tenga en cuenta.
Si nos remitimos al inicio del presente cuadernillo la cautelar se funda en la distinta proporción entre la deuda y el valor del inmueble. Sin embargo dicha sola diferencia no advierto que pueda dar lugar a la modificación de los términos del contrato tal como se requiere en la demanda toda vez que en la escritura hipotecaria no se hace referencia a ello. Además la diferencia no justifica de por sí que sea procedente el reclamo dado que tampoco lo sería a la inversa, es decir, si aumentara notablemente el valor de bien, podría pedir el acreedor el aumento del monto del préstamo?.
Si la medida cautelar se refiere a que la cuota no puede superar el 20 % de los salarios del deudor señalo que nada se dijo al respecto en la mentada escritura. Pero además debió analizarse la situación existente al momento de contraer el préstamo, si ello fue requisito o se tuvo en cuenta y luego compararla con la situación actual, toda vez que bastaría con que el deudor no trabajara para que no se pudiera requerir el cobro del crédito.
Tampoco encuentro configurado el peligro en la demora, aspecto éste que no puede quedar configurado por la hipotética demanda del acreedor sobre todo si se tiene en cuenta que se encuentra en mora con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones.
Por último señalo que la hipoteca previó que los intereses podían variar y por lo tanto realizar o calcular la deuda existente en base a la tasa originalmente fijada, sujeta a las variaciones del mercado, no resulta válido (voto del suscripto en la causa 514/00 de esta Cámara).
Si bien existen algunas pequeñas diferencias entre ambos planteos dado que en el presente no se hace tanto hincapié en el porcentaje que representa la cuota con relación a los ingresos y se hace mención a la existencia de una ejecución hipotecaria, entiendo que no cabe adoptar soluciones distintas por el similar planteo fáctico y jurídico.
Si señalo expresamente frente a lo decidido por el Juez que, a mi entender, resulta manifiestamente improcedente la decisión del a-quo por la cual expresa que “se comunicará a la demandada que deberá abstenerse de introducir o proseguir ejecuciones contra los actores por las deudas por las cuales ellos aquí accionan” toda vez que no es posible, por medio de medidas cautelares, lesionar o restringir el acceso a la jurisdicción a través del derecho de acción con el que cuentan todos los habitantes de la Nación, máxime que la posibilidad de reclamar justicia es un derecho elemental de toda persona y se encuentra reconocido en el orden constitucional (Esta Cámara en “Menna A. C/ Banco de Boston s/ revisión de cuenta corriente.).
Por las razones expuestas propongo se revoque la resolución recurrida y en consecuencia se desestima la medida cautelar, con costas.
Tal mi voto.-
Existiendo dicidencia en los votos precedentes e integrada la Sala con el Dr. Lorenzo W.García, conforme lo dispuesto a fs. 81, el mismo dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos por la Dra. Isolina Osti de Esquivel , adhiero al mismo.-

Por todo lo expuesto, esta Sala II por mayoría,

RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución interlocutoria de fs. 39/42 vta. en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art.69 C.Proc.).

III.- Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad (art. 15 L.A.).-

IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al Juzgado de origen.-

Znb.

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ






DR.MIGUEL BUTELER
SECRETARIO


REGISTRADO AL Nº__________ Tº_III__ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2000





DR.MIGUEL BUTELER
SECRETARIO