Voces:[Nulidad Apertura a prueba Notificación Art 135 CPCC]

PI 2001 Nº 75 Tº I Fº 153/155

NEUQUEN, 3 de Abril de 2001.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CRUCES FAUSTINO CONTRA MOLINA ENRIQUE EMILIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 1084-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 6 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación articulado por la Compañía Aseguradora contra el decisorio que consta a fs.206y vta. que rechaza el planteo de nulidad realizado por la citada.

En el memorial glosado a fs.215/217, la recurrente expresa que no existió consentimiento tácito ni su presentación es extemporánea, como sostiene el sentenciante. Cuestiona que el Juez haya considerado que con la presentación de fs.135, su parte tomó conocimiento que la causa estaba abierta a prueba, pero en la cédula en que se intimó en su domicilio real a presentar la documentación obrante en su poder, no está el auto que ordena la apertura a prueba y ésta debe notificarse por cédula conforme lo dispuesto por el art.135 del CPCC. Agrega que se han vulnerado la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso y que si bien se presentó para desacreditar la intimación efectuada en los términos del art. 388 del CPCC, en el mismo responde se indicó que su parte no tenía conocimiento que las actuaciones se encontraran en apertura a prueba, a lo que el Juzgado contestó que lo resolvería oportunamente. Por último afirma que la falta de conocimiento del acto impide consentimiento alguno que autorice a considerar encuadrado el caso en el supuesto que preve el art.170 del CPCC.

Corrido el pertinente traslado, la actora lo contesta a fs.219/220 solicitando el rechazo del recurso.

II.- Analizadas las constancias de autos en función de la cuestión traída a estudio, entendemos que el recurso debe prosperar.

En efecto, la falta de notificación del auto de apertura a prueba – tal como lo prescribe el art.135 inc.3º del ritual- conlleva la declaración de nulidad de todo lo actuado desde dicho acto. Ello así, pues se afecta el derecho de defensa, el derecho a ofrecer y producir prueba hace en última instancia a la defensa en juicio, que tiene jerarquía constitucional.

Cuando se vulneran las formas sustanciales del procedimiento, que conllevan a que dichos actos pierdan su entidad, hacen procedente el recurso de nulidad ante la violación y omisión de normas procesales, que por su gravedad son capaces de poner en peligro el derecho de defensa de las partes.

Así, “La omisión de la notificación de una providencia, es causal de nulidad de todo lo actuado después de ella toda vez que impidió a la parte hacer valer sus derechos, como cuando la providencia reactivó un expediente paralizado o se omite la notificación de la apertura de la causa a prueba”(C.Com., Sala C, LL 152-502).

Ahora bien, sentado ello resta determinar si mediante el escrito glosado a fs.135 la Aseguradora se notificó implícitamente del auto de apertura a prueba, si así fuere, asistiría razón al magistrado de la instancia de grado en cuanto que la nulidad es extemporánea, ya que la notificación implícita impide su planteo.

Analizado el escrito en cuestión, consideramos que la presentación del mismo no implicó notificación del auto. Para ello tenemos en cuenta el objeto del escrito, el cual responde a una intimación, que si bien se realizó en el mismo proveído que se abre la causa a prueba no conlleva la notificación de ésta, para la cual, como lo expresáramos supra el Código Procesal dispone expresamente su forma (art.135 inc3º). Además, en forma clara surge del libelo que se advierte al Juzgado que a la fecha no se había notificado el auto de apertura a prueba, disponiéndose al respecto mediante providencia de fecha 8 de agosto de 2000, “Téngase presente lo manifestado para su oportunidad” (fs.136), como se puede apreciar, un proveído ambiguo, cuando debió el Juzgado en esa oportunidad aclarar la situación.

En función de ello y considerando que debe estarse a la solución que mejor proteja la garantía constitucional de la defensa en juicio, corresponde hacer lugar al recurso en estudio y en consecuencia revocar el decisorio de fs.206 y vta. Con costas de ambas instancias a la actora perdidosa, debiendo regularse nuevamente los honorarios de la instancia de grado (art.279 CPCC) y los de Alzada de acuerdo al art.15 L.A.

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Revocar la resolución de fs.206 y vta. y en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fs.101, conforme lo considerado.-

II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado (art. 279 CPCC) los que, adecuados a este pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. Monserrat D. Morillo -patrocinante de la aseguradora- de pesos DOSCIENTOS VEINTE ($ 220), para el Dr. Marcelo Daniel Iñiguez -apoderado-, de pesos NOVENTA ($ 90);y para los Dres. Norma Bustamante y Alberto Aparicio -patrocinantes de la demandada- de pesos CIENTO CINCUENTA Y CUATRO ($ 154) en conjunto.-

III.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (art.69 C. Proc.).-

IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Monserrat D. Morillo -patrocinante de la aseguradora- de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75), para el Dr. Marcelo Daniel Iñiguez -apoderado- de pesos TREINTA ($ 30) y para los Dres. Norma M.Bustamante y Alberto R. Aparicio -patrocinantes de la actora- de pesos CUARENTA Y CINCO ($ 45) en conjunto (art. l5 L.A.).-

V.- Regístrese, y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ





DRA.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº_I__ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2001





DRA.NORMA AZPARREN
SECRETARIA