881-CA-02.-
881-CA-02
Voces :[Procesal Desalojo Imposibilidad de ventilar cuestiones referidas a la posesión Desalojo Legitimación activa y pasiva Poseedor Dis Dr. García_OE]
PS 2002 T VII F 1240/1246 N 315
NEUQUEN, 22 de octubre de 2002.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “DEL COL CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO CONTRA BELTRAME MARIA ELISA S/DESALOJO”, (Expte. Nº 881-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Civil N° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.122/24 se dicta sentencia rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por la parte demandada y haciendo lugar a la demanda de desalojo instaurada, con costas a cargo de la demandada vencida.-
Contra dicho fallo apela la accionada quien expresa agravios a fs.141/44 que son contestados por la actora a fs.146/47.-
II.- Se agravia la apelante en primer lugar por haberse tenido por acreditado el carácter de comodantes de los actores, no obstante que no se ha acreditado la autenticidad del contrato de comodato acompañado, ante el desconocimiento de su parte respecto del mismo, razón por la cual debe ser tenido por inexistente y declararse la nulidad de la sentencia por invocación de prueba inexistente.-
Estima que también es nula la sentencia por violación del principio de congruencia, ya que el fundamento de la acción de desalojo es el vencimiento del plazo de un contrato de comodato y la sentencia va más allá invocando que con la copia de la escritura pública N°195 se atribuye el carácter de propietarios del inmueble a los actores, lo que no fue invocado ni demostrado en la demanda. Cita jurisprudencia al respecto. Impugna de nulidad del fallo por ausencia de control de regularidad del contradictorio y del examen del presupuesto de la legitimación de las partes, entendiendo que la acción debió dirigirse contra los herederos reclamados, previo a los trámites de ley y no contra su mandante que no se encontraba legitimada para ello.-
Argumenta, además, que no se ha demostrado obligacion de restituir contraido por la demandada, y ésta ha invocado la continuidad de su posesión a título de dueña luego del fallecimiento de su marido por lo que el desalojo es improcedente. Cita doctrina al respecto.-
Formula reserva del caso federal y pide se revoque el pronunciamiento recurrido, con costas.-
En su responde la actora pide la confirmación del fallo con costas.-
III.- Solicita la demandada la nulidad de la sentencia con fundamento en que se ha tenido por acreditada una prueba inexistente, cual es el contrato de comodato acompañado por la actora. Es cierto que los instrumentos privados no tienen, por sí solos, valor probatorio sino que se deben arbitrar los medios necesarios para acreditar su “autenticidad” y en tal sentido es carga del demandado al contestar la acción el reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados que se les atribuyeren, bajo apercibimiento de que se les tendrá por reconocidos.-
En autos la demandada, en su responde, a fs.17 y vta. punto 5 niega y desconoce la firma del contrato de comodato acompañado y la actora no realizó ninguna diligencia tendiente a acreditar su autenticidad, por lo que carece de validez y resulta insuficiente para probar la relación de comodato invocada por la actora.-
No obstante ello no corresponde decretar la nulidad del fallo, siendo que: “Nunca puede llegarse a la solución disvaliosa de declarar la nulidad de un pronunciamiento cuando el pretenso defecto o vicio es subsanable a través del propio recurso de apelación. El principio de trascendencia que consagra el art.172 del Código adjetivo, descarta el dispendio que significaría anular en la instancia ordinaria una sentencia, remitiendo a la instancia de origen el expediente para que se vuelva a dictar nuevo pronunciamiento para salvar un rito formal”. (CPCB Art. 172 Inc. CC0201 LP, B 74402 RSD-313-92 S 17-9-1992, JUBA).-
En cuanto al segundo agravio relacionado con el principio de congruencia, si bien en la demanda no se invoca el carácter de propietarios del inmueble por los actores, y la escritura pública N°195, fue acompañada al contestar y rebatir los argumentos relacionados con la excepcion de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada en escrito que forma parte de la constitución del proceso, no pudiendo ser ignorada tal prueba –fs.28/9 vta.- que por otra parte no fue desconocida por la demandada y con la misma se acredita la titularidad del inmueble por parte de los actores, no habiéndose alterado de manera alguna la relacion procesal al tenerse por acreditada dicha propiedad. Al respecto se ha resuelto: “La conformidad entre la sentencia y los escritos de constitución del proceso en cuanto a las personas, el objeto y la causa constituye ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la bilateralidad, igualdad, y equilibrio procesal, porque la litis determina los límites de los poderes del juez que debe pronunciarse sobre todo lo que se reclama y sólo sobre lo que se pide: el principio iura novit curia tiene como límite el de no alterar la relación procesal”. (SCBA, L 39041 S 23-2-1988, JUBA).-
En cuanto a la legitimación de la demandada, no le asiste razón a la apelante, siendo que se dirigió contra la ocupante del inmueble y es de aplicación la doctrina que establece: “El art. 676 del C.P.C.C. no autoriza la acción sumaria de desalojo contra el poseedor, pues solo la legítima pasivamente contra 'el locatario' sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir o entregar, sea exigible”. (CPCB Art. 676, CC TL 8350 RSD-16-23 S 19-5-87, Cooperativa Ltda. Eléctrica Colonia Seré c/ Riggi, Miguel y otra s/ Desalojo, LDT).-
Y también: “La acción de desalojo es una acción personal acogida por nuestra ley ritual para accionar contra cualquier ocupante cuya obligación de restituir sea exigible, medie o no vínculo contractual”. (CC TL 9865 RSD-15-01 S 18-6-91, “Ciancio de Deluchi, Estela c/ Guesalaga, Manuel Pedro y otros s/ Desalojo”, LDT)
Sin perjuicio de lo establecido precedentemente estimo que, no habiéndose probado el comodato, y no obstante el carácter de propietarios de los actores, habiendo invocado la demandada la continuidad de su posesión a título de dueña, de la vivienda cuyo desalojo se pretende, tal invocación impide el progreso de la acción, siendo que en el juicio de desalojo, por su limitado marco de acción, no pueden ser ventiladas situaciones que tengan por objeto dilucidar cuestiones referidas a la posesión, y ésta debe tenerse por acreditada “prima facie” por la demandada, al sólo y exclusivo efecto de impedir la acción, no bastando a los actores, para obtener tal desalojo, la escritura pública acompañada, sino que debieron, en su caso acreditar, además, la posesión con los actos materiales necesarios para ello –art.2524 inc. 4 CC-, ya que las rutinarias manifestaciones contenidas en la escritura pública no prueban la efectiva toma de posesión del inmueble, cuando, como en este caso la demandada alega continuar la posesión que venía ejerciendo su esposo, vínculo que además fue alegado y reconocido por la actora al entablar la presente demanda y que surge de los términos de la escritura N°195 acompañada, por lo que no puede ahora ir en contra de sus propios actos y negarle tal calidad a la accionada.-
Al respecto se ha resuelto: “Para que la tradicion se opere, no basta la sola manifestación del enajenante –contenida en la escritura- de que dio al adquirente la posesión del bien.” (SCBA, Ac.55256 S 19-9-95, LDT)
Y también: La tradición de un inmueble puede hacerse mediante la entrega y recibo de las llaves de la finca, pero dicho acto solo surte el efecto que con él se busca, si concurre "la condición de la posesión vacua", la que "se requiere cualquiera sea la forma de operarse la tradición" -art.2383 del Código Civil-."Quien no recibió la tradición del inmueble, pese a haber otorgado escritura de compraventa en carácter de adquirente, no puede ser calificado como propietario, y por ende, no puede promover acción de desalojo a título de tal contra el ocupante del inmueble". (CCIC 340 25-09-69 Art. 2383, CCCSL1 RS, L000 44 S 19-7-90, LDT).-
Además, es uniforme la jurisprudencia en el sentido de que: “Cuando se invoca la posesión en el juicio de desalojo se requiere sólo la acreditación "prima facie" del carácter de poseedor, y no una prueba acabada de esa condición, con la integridad de las características para usucapir, dado que no es el juicio de desalojo el ámbito apropiado para discutir ello. En ese caso el actor deberá recurrir a las acciones reales o posesorias en las cuales puede debatirse dicha cuestión con amplitud.”(CC1 SM 37635 RSD-363-95 S 30-11-95, Juba). Además: “No procede la demanda de desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accionado comprueba "prima facie" la efectividad de la posesión que invoca justificando así la seriedad de su pretensión”.(SCBA, Ac 33469 S 26-6-84, Juba).
Por otra parte: “No tiene legitimación para accionar por desalojo quien lo hace alegando su calidad de propietario pero no acredita la posesión del inmueble que le es negada.” (SCBA, Ac 34608 S 11-10-85, Juba). Y también: “La acción personal de desalojo reglada por el art. 676 del C.P.C.C. no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias. Es decir: no procede, si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su pretensión. Toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al ius possidendis o el ius possesionis. CPCB Art. 676” (SCBA, Ac 35351 S 12-6-86, Juba). Además: “La prueba de la posesión alegada en el juicio de desalojo, no requiere el grado de fehaciencia o certeza propia del juicio de adquisición del dominio por prescripción adquisitiva (art. 679 inc. 1 Cód. Procesal), bastando con que "prima facie" se acredite la verosímilitud de los actos posesorios. CPCB Art. 679 Inc. 1 (CC0201 LP, B 76566 RSD-412-93 S 21-12-93, Juba).-
Por las consideraciones expuestas y disposiciones legales citada propongo al Acuerdo la revocatoria del fallo apelado, rechazándose la acción intentada con costas a cargo de la actora en ambas instancias. Debiendo oportunamente procederse a la regulación de honorarios.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. García, dijo:
Discrepo con el voto que antecede. Ello por cuanto la demandada centró su defensa en la falta de legitimación pasiva por no haber suscripto el contrato de comodato base de la acción, cuya autenticidad desconoce, al par que introduce la cuestión atinente a la venta que su cónyuge fallecido habría celebrado con los actores en el año 1997, aduciendo que se trató de una simulación respecto de la cual iniciara las acciones correspondientes. Aduce que desde la adjudicación del inmueble por reducción de capital de la empresa Pisosit SAICIA, el mismo se encuentra sometido a la posesión de su cónyuge, y luego de su fallecimiento, de la demandada.-
La venta en cuestión, invocada por la propia accionada, fue acreditada en autos mediante la incorporación de la copia de la escritura publica celebrada con fecha 8/11/97-fs.28/30-, prestando la demandada el correspondiente asentimiento conyugal.-
Como bien ha definido la jurisprudencia: “La acción de desalojo no se confiere sólo al propietario locador, sino a todo aquel que invoque un título del cual deriva un derecho a usar y gozar del inmueble, dueño, poseedor, sublocador, usufructuario, locatario, etc. , contra todo el que esté en la tenencia actual del mismo, ya sea derecho originario y regularmente conferido, por abuso de confianza, engaño, clandestinidad o violencia, intrusión propiamente dicha o bien por virtud de un título que, por su precariedad engendre la obligación de restituir.”Autos: SZPAK MIECZYSLAW c/RODRIGUEZ, Amelia s/DESALOJO - Nº Sent.: C. H13641 - Civil - Sala H - 05/07/1994.-
“1- Al demandado en el juicio de desalojo no le alcanza con invocar su carácter de poseedor, sino que debe realizar una prueba efectiva y concluyente de su afirmación, para lo cual no rige la limitación probatoria prevista en el Código Procesal. 2- Sólo si el demandado consigue probar su condición de poseedor, mediante la acreditación de los correspondientes actos posesorios, y en su caso de haber intervertido el título, la acción de desalojo deberá ser rechazada.”Autos: CINCOPROA S.R.L. c/ OCUPANTES MENDOZA 1156 s/ DESALOJO. - Nº Sent.:BL: Fallo completo publicado en: Diario Judicial del 9/10/2001. (http://www.diariojudicial.com/mail-noticia.asp?ID=8483)
elDial.com del 11/10/2001.-Magistrados: Claudio M. Kiper, Marcelo J. Achával. - Sala H. - 27/06/2001
“La solo afirmación del demandado de ser poseedor no basta para enervar la acción pues de lo contrario se restringiría el campo de la aplicación del juicio de desalojo en los supuestos de intrusión o precariedad. En consecuencia, es improcedente el desalojo siempre que la posesión haya sido justificada "prima facie".-CC0000 TL 8102 S 16-10-86, Juez CASARINI (SD)Coña, Julio, c/ León, Jorge L. s/ Desalojo MAG. VOTANTES: Casarini - Macaya - Suares
“Es bien sabido que el juicio de desalojo no es continente adecuado para la discusión de efectivos o pretensos derechos reales de las partes en él comprometidas; como también que el carácter de poseedor en el demandado basta para enervar la acción. Pero no lo es menos, que no es suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es poseedor para que, por esa sola circunstancia, quede relevado de la carga de probar la verosimilitud de su afirmación, obligando al actor a recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble, lo que decide un pleito es la prueba, y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes.”CC0201 LP, B 66646 RSD-62-92 S 24-3-92, Juez CRESPI (SD)Piacentini, Ana Francisca c/ Ligaluppi, Edmundo s/ Desalojo MAG. VOTANTES: Crespi - Sosa
“Procede la acción de desalojo si está acreditado el carácter de propietario del actor y el demandado no resulta ser poseedor, ni acredita título que legitime la ocupación, no bastando la mera invocación de la calidad de poseedor para neutralizar la acción de desalojo.”CC0002 QL 338 RSD-33-96 S 23-5-96, Juez REIDEL (SD)
Messia, Ana María y otros c/ Ugarte Duarte, Rafael y otros s/ Desalojom LLBA 1996, 747 MAG. VOTANTES: Reidel - Manzi – Cassanello.-
“En materia de desalojo, cuando el accionado alega ser poseedor, el éxito de la defensa depende de que el interesado genere en el juez certeza judicial sobre la existencia de la relación posesoria, no bastando la mera acreditación menguada propia de los procesos cautelares. Ello implica que si bien no se necesita la prueba acabada de esa posesión, se requiere más que la mera posibilidad o simple verosimilitud: es preciso una semiplena prueba del hecho, que genere en el juez convicción suficiente como para mandar a las partes a dilucidar el conflicto por vía de las acciones reales o posesorias.”CC0002 SM 48205 RSD-560-00 S 27-12-00, Juez MARES (SD)Palomba, Félix Enrique c/ Parra Novoa, Juan de Dios y otros s/ Desalojo MAG. VOTANTES: Mares-Cabanas-Occhiuzzi.-
Consta en autos que el departamento ocupado por la demandada forma parte de un edificio de mayor extensión cubierta, y que el resto del mismo se encuentra alquilado a una entidad, por lo que cabe tener por acreditada la tradición del inmueble indiviso, y concertación de un constituto posesorio a favor del vendedor.-
“El constituto posesorio, conforme al art. 2462 inc. 3 del C.C. sólo comprende a aquel que "transmitió la propiedad de la cosa". Y esa transmisión sólo se perfecciona a través de la respectiva escritura traslativa de dominio y su inscripción (arts. 1184 inc. 1º, 2505, del C.C.) resultando ineficaz para ello el boleto de compraventa.”CCI Art. 1184 Inc. 1 ; CCI Art. 2505 ; CCI Art. 2462 Inc. 3 SCBA, Ac 39213 S 9-8-88, Juez LABORDE (SD)Eiman, Mauricio c/ Ercoli, Humberto Ruben y/o cualquier ocupante s/ Desalojo LL 1988-E, 200 - AyS 1988-III-53 - DJBA 1988-135, 171 - ED 131, 369 MAG. VOTANTES: Laborde - Cavagna Martínez - Negri - San Martín - Vivanco
“La prueba de la tradición de la posesión no puede suplirse con la atestación inserta en el contrato de cesión que dice: "realizándose la tradición brevi-manu", toda vez que el cedente pasa a ser comodatario del cesionario-tercerista, en razón de que éste por el mismo acto le entrega el bien en calidad de préstamo. La "tradición brevi-manu" se da cuando la relación posesoria se transforma de detentación en posesión, elevándose así la condición de ella. Mientras que el instituto llamado "constituto posesorio" es la transformación de la posesión en tenencia sin transmisión o entrega real de la cosa (artículo 2462 inciso 3 y 6 del Código Civil). Por vía de consecuencia, la mera declaración del tradens de darse por desposeído es insuficiente para suplir las formas autorizadas por la ley (cfr. Laquis, Derechos Reales, T.I., pág. 399). Falta en el caso la prueba inequívoca que rompa la evidencia de que el tercerista carece de investidura posesoria.-CCI Art. 2462 Inc. INCISO 3 Y 6 CCCO02 CO 704 S 30-11-92, Juez: SMALDONE (SD)LOPEZ BENJAMIN H. s/ TERCERIA DE DOMINIO EN "DALLACAMINA C/MENENDEZ-INCIDENTE", Mag. votantes: SMALDONE - RODRIGUEZ - MUÑOA
“En el caso, la actora impetra la restitución del inmueble, en su carácter de propietaria -compradora por boleto de compra inscripto en el Registro Inmobiliario-. El boleto de compraventa, si bien no confiere la propiedad en nuestro sistema legal, otorga derechos que son reconocidos por la ley y la jurisprudencia. Uno de ellos es solicitar la desocupación del bien a quien carece de derechos a mantenerse en el uso. Adviértase que la acción está habilitada también para el poseedor a título de dueño, que indudablemente reviste el comprador por boleto, que ostenta la posesión.”DRES.: RODRIGUEZ PRADOS DE BASCO - MARCIAL.DI SANTO OSCAR ALBERTO C/PEREZ DE HERNANDEZ PAOLA S/DESALOJO, 30/05/00, Sentencia Nº: 186, Sala 2.-
En el caso que nos ocupa, pues, parece claro que la demandada detentaba el “corpus” al momento de la interposición de la acción, sin demostrar título alguno para justificar la posesión que adujo en su mera calidad de cónyuge supérstite del vendedor del inmueble, por lo que detenta la mera tenencia encuadrable en el Art.2462 Cód.Civ.,de la que se deriva la obligación de restituir (arts.2465,2467 y ctes.), sin que a ello obste la falta de acreditación de la autenticidad del comodato que la demandada simultáneamente invoca y niega.-
Concluyo, en mérito a lo expuesto, en que la demandada no ha acreditado derecho alguno susceptible de contraponerse al de “poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular” que resultan inherentes al dominio que recae en cabeza de los actores por la concurrencia de los extremos de título, modo e inscripción registral, y que-por ende- la acción de desalojo debe prosperar.-
Por todo ello propongo al Acuerdo que se rechace la apelación de la demandada y se confirme la sentencia apelada, con costas en la Alzada a cargo de la recurrente vencida, supeditando la regulación de los honorario profesionales a la previa de primera instancia (Art.15 LA).-
Tal mi voto.-
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. Silva Zambrano, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. García, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 122/124 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.).-
III.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Instancia para su oportunidad.-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Siguen las FIRMAS:
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dr. Luis E. Silva Zambrano
JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002
SECRETARIA