Voces:[Prueba Pericial Médica Impugnación-OE]

PS 2000 Nº 210 Tº IV Fº 679/684

NEUQUEN, 3 de octubre del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “CHAMORRO OMAR MARIO CONTRA ASOCIACION NEUQUINA DE OBRA SOCIAL Y OTRO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 654-CA-0), venidos en apelación del Juzgado en lo Civil N° 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Osti de Esquivel dijo:
I.- Vienen estos autos a consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a tenor de los agravios vertidos a fs. 580/583 en contra de la sentencia que luce a fs. 559/564, cuyo traslado fuera ordenado a fs. 584 y que mereciera la réplica de la Asociación Neuquina de Obras Sociales a fs. 585/589 y vta. y de Pedro Chillo y de la citada en garantía a fs. 591/593.-
La apelante se agravia por cuanto el sentenciante rechazó la demanda promovida por su parte, basándose en una inadecuada valoración de la prueba, entendiendo que ha sido errónea y desacertada la convicción del “a-quo”, al haber considerado y otorgado valor probatorio a la historia clínica y a la radiografía acompañada como elementos de prueba por parte de la demandada.-
En consecuencia de ello, la pericia médica de autos toma en cuenta y en forma relevante las pruebas aludidas y cuestionadas por la apelante, dictaminando la inexistencia de la responsabilidad por su intervención quirúrgica del demandado Dr. Chillo.-
Impugna la pericial médica y por las razones de hecho y de derecho que oportunamente introdujera al contradictorio y por las que se esgrimen en su expresión de agravios, interpreta que no es válida para la correcta y adecuada solución de la causa.-
En definitiva, concluye que por lo que se infiere del fallo atacado y las dudas del sentenciante, solicita la apertura de la causa a prueba en segunda instancia y oportunamente se dicte sentencia revocando el pronunciamiento de primera instancia, con costas.-
II.- Los demandados y la tercera citada contestan los agravios, instando al rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por los argumentos que sustentan sus piezas de responde y solicitan la confirmación del fallo de primera instancia, con costas.-
Cuestiones preliminares.- Se hace necesario en primer lugar y antes de considerar el recurso deducido, analizar la procedencia del pedido de apertura a prueba en la Alzada, a fin de impulsar la realización de una nueva pericia médica legista y efectuarse un estudio anatomopatologo de los restos óseos acompañados por su parte en la demanda.-
Diré sobre el particular que el planteo deducido por la actora apelante es improcedente, debiéndose destacar que la Alzada no es el estadio procesal oportuno para la producción de prueba, máxime tratándose de una nueva pericia, de carácter diferente a la realizada en autos, la cual debió ser producida y sometida al contradictorio en la primera instancia.-
Nótese que de una prolija lectura de fs. 68/89 y vta. y especialmente de fs.88 y vta. (demanda y ofrecimiento de prueba de la actora), en ningún momento ofreció la producción de la prueba que, en forma evidentemente extemporánea, intenta producir en la Alzada, por lo que el planteo de la actora apelante al respecto, será rechazado sin más.-
En segundo término habrá de considerarse la cuestión previa planteada a fs. 585/586 y vta. introducida por la demandada Asociación Neuquina de Obras Sociales y sobre el particular habré de decir que, en principio, la expresión de agravios deducida por la actora, aunque mínimamente, establece los puntos de la sentencia que considera erróneos y los motivos y fundamentos en que sustenta su crítica al fallo recurrido, por lo que entiendo se encuentran cumplidos los recaudos establecidos en el artículo 265 del ritual, debiéndose rechazar el planteo de la demandada y en consecuencia se analizarán y considerarán los agravios deducidos por la actora.-
III.-Ingresando al estudio de las cuestiones traídas a consideración de la Alzada, se puede apreciar que la actora apelante fundamenta su critica al fallo, principalmente, por cuanto el “a-quo” no hizo lugar a las impugnaciones de su parte, relacionadas con la validez de las pruebas recolectadas en la causa, especialmente la historia clínica y la radiografía acompañadas por la demandada.-
Al entender que existe una íntima relación entre los fundamentos que sustentaron el dictamen pericial médico y las pruebas aludidas, virtualmente fulmina de nulidad a la pericia de autos (véase al respecto las fs. 430/433).-
De un detenido y pormenorizado análisis de las constancias de la causa, encuentro que no le asiste razón al apelante y ello es así, porque en primer lugar y en lo relativo a la historia clínica acompañada en fotocopia a la causa, que la aceptación de esa prueba por el sentenciante de grado, no merece reproche por cuanto no se han arrimado elementos de juicio que pudiera controvertir la autenticidad de esas fotocopias.-
Si bien es cierto que se trata de una importante documentación, ya que la historia clínica es el legajo personalizado del paciente y en donde se anotan las diversas secuencias integrantes del seguimiento y registro de las distintas actuaciones profesionales en relación a la evolución del paciente, encuentro que esa prueba no ha sido la determinante para la dilucidación del caso y por ello, y con el grado de reserva que debe considerarse por tratarse de fotocopias simples, ese elemento integra el plexo probatorio de autos.-
Ahora bien, en segundo lugar, sí estamos en presencia de una prueba determinante para al menos, formar convicción sumada a la pericial médica y en donde a mi entender existe una notoria importancia en el análisis del dictamen emitido por el experto, me refiero a la radiografía que le fuera tomada al actor tres días después de efectuada la intervención quirúrgica y que acompaña como prueba la demandada.-
El actor sostiene que esa radiografía no le pertenece y sin dejar de tener en cuenta que en su absolución de posiciones expresamente reconoció que antes y después de la intervención quirúrgica le fueron tomadas radiografías, la prueba de referencia de por sí nos indica que efectivamente pertenece al actor.-
De una simple lectura de la impresión existente al pie de la radiografía que fuera acompañada por la demandada, se aprecia que pertenece al actor y no surgen indicios que esa impresión hubiere sido alterada, nótese que se imprime automáticamente por la máquina de rayos, y como mínimo de haberse violentado el sistema de seguridad, se hubiere registrado rastros o vestigios visibles.-
Pero más allá de ello, aprecio que no existen elementos de juicio aportados por la actora para contrarrestar los fuertes indicios que se desprenden de la causa y autorizan a presumir que la radiografía en cuestión pertenece sin lugar a dudas al actor, siendo el hecho que fuera acompañada por el demandado y no por el actor, irrelevante, por tratarse de una prueba en común y si el actor consideró innecesaria su acompañamiento o bien, siguiendo su argumento, por no poseerla, no comparto la postura del quejoso al respecto, otorgándole plena validez a esta prueba cuestionada.-
A mi modo de ver la apreciación de esta prueba impugnada por el actor es una cuestión de hecho que debe ser librada al recto criterio judicial y sobre el particular se ha dicho que: “...La presunción se funda en una generalización de la experiencia que no es constante sino contingente, pues es un dato suministrado por la común experiencia, de ahí que la gravedad de ella exigida por la norma atañe a su actitud para generar un suficiente grado de certeza, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba, debiendo mediar entre el hecho o hechos probados y el deducido una conexión directa (precisa) siendo susceptible de interpretarse en un sentido único ( artículo 384 CPCC)...”(CC0102 LP 199872 RSD 23 90 S 8.3.90, en JUBA7, Sum. B150111).-
Para acreditar la culpa médica puede recurrirse a todos los medios y, aunque la prueba obviamente relevante en esta clase de procesos es la pericial, también resulta admisible la de presunciones, siempre y cuando éstas se infieran de hechos seriamente acreditados y sean graves, precisas y concordantes.-
En principio, la prueba pericial es la relevante en los procesos en los que se discute la responsabilidad del médico y ello es así en atención a la seriedad, peso científico y objetividad que cuadra reconocerle al dictamen pericial.-
La carga de la prueba corresponde al actor que invoca el mal desempeño del médico y es a quién le cabe impulsar la producción de todas las pruebas y diligencias que sean necesarias y exigibles para lograr la acreditación de sus dichos.-
Sobre el particular se ha dicho que: “...Es el paciente quien debe demostrar la culpa que atribuye al médico...” (CNCivil, Sala F, setiembre 2.983, V.A.M. c/ L.J.C. y otros en Rep. La Ley, 1984, p.690, sum.397; “...La parte pretensora tiene de su lado la carga de la prueba de la culpa del profesional, dado que el deber medical, por regla general, es de “medios”, máxime cuando se refiere a la asistencia galénica o las intervenciones de cirugía (cfr. Art.20, incs. 1° y 2°, ley 17.132). Este es el criterio dominante en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales y extranjeras...” (CNCivil, Sala D, febrero 16.984, Roitbarg Marcelo c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios en La Ley, 1984-C, 586, con nota de Félix Alberto Trigo Represas).-
En ese sentido cabe decir que la parte actora ha producido escasa prueba al respecto, no ha impulsado el fundamental testimonio del Dr. Zaidenberg, cirujano que operara al actor en el Hospital Británico y cuyo testimonio hubiere sido, quizás, determinante para la dilucidación de la causa, frente a lo controvertido del tema en estudio y como ya se estableció ut-supra, la carga de esa prueba pesaba sobre el reclamante.-
Es entonces que frente al estado de la causa, la orfandad probatoria del actor, que se impone analizar la pericia de autos, efectuada por el Dr. José Luis Cormenzana.-
Se ha dicho que la prueba pericial es aquella que es suministrada por terceros que a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones de los hechos sometidos a su examen (conforme Palacio, Derecho Procesal Civil, T.IV, pág. 674).-
La pericia obrante a fs. 422/426 es clara, precisa y contundente y las impugnaciones formuladas por la actora a fs. 430/433 fueron contestadas por el perito a fs. 436/437 y reúnen a mi entender los requisitos necesarios para su correcta valoración.-
Se ha indicado que: “...si la pericia presentada...y la labor del experto, valorada a la luz de la sana crítica, resulta concordante y posee fuerza de convicción suficiente, no corresponde apartarse de sus conclusiones...(SCBA., B52914 I 3.12.96, Sum. B85496, en JUBA7).-
No encuentro elementos que permitan cuestionar la eficacia probatoria de la pericia médica rendida en autos, por lo cual no corresponde apartarse de sus conclusiones.-
Párrafo aparte merece la impugnación de la actora, que fundamentalmente basa su ataque a la pericial de autos a la existencia y funcionamiento de la “Corporación Médica”, aludiendo así a que el dictamen del experto no es otra cosa que la “...defensa de uno de sus integrantes...”, y a mi modo de ver, la impugnación de referencia carece de una seria y fundada impugnación y critica.-
Esta Cámara ha sostenido que: “...Para que una impugnación pueda calificarse de seria y razonada, precedida o concurrentemente articulada con un pedido de explicaciones sobre puntos que pudieran no encontrarse expuestos con suficiente claridad en la pericia, debe necesariamente sustentarse en objeciones concretas sobre los fundamentos del dictamen que puedan llevar al ánimo del juzgador una duda razonable respecto de la certeza de la conclusión y así, dispongan la realización de otra, o en su caso, conforme a los principios de la sana critica, se aparte, al decidir, de lo opinado por el perito.- La mera impugnación no alcanza para quitar virtualidad a una pericia, si es que no se realiza una critica exhaustiva de la misma, con aportes científicos que la desvirtúen...” (Conforme OBS del Sumario: P.S. 1996-I- 124/125, Sala II, Q386, en JUBA7).-
También se ha dicho que: “...Es arbitraria la decisión que se aparta de las conclusiones de la pericia médica sin fundamentación científica que la avale...” (L 47210 y muchos otros en idéntico sentido, en Sum. B41746, JUBA7).-
En autos, el dictamen pericial ha establecido con contundencia que: “...En conclusión, considero que en la cirugía realizada en Neuquén, el 12.09.94, se resecó toda la cabeza del radio, así se observa en la radiografía del 15.09.94; que el actor presentó calcificaciones heterotópicas, así lo demuestran los múltiples fragmentos óseos resecados al actor en Buenos Aires, y que, a pesar de ello se produjeron nuevamente, así lo demuestra la radiografía actual, dónde se ve claramente un fragmento óseo que puede confundirse con la cabeza del radio...”, “...No hay elementos objetivos que permitan afirmar la existencia de fragmentos de cabeza de radio después de la cirugía practicada en Neuquén, salvo la referencia quirúrgica del Dr. Zaidenberg...”.-
Para evaluar un dictamen pericial debe tenerse en cuenta la competencia del experto, los principios científicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica y las demás pruebas y elementos de convicción que obran en la causa, todo lo cual configura el cuadro probatorio que habrá de ser tomado en cuenta al momento de decidir, conforme al artículo 476 del CPCC.-
Las observaciones e impugnaciones de la actora no bastan para configurar un fundado cuestionamiento, más bien, son opiniones distintas no basadas en ningún principio científico, encontrando que los argumentos ensayados por el apelante no son hábiles y conducentes, a mi modo de ver, para acreditar el desacierto manifiesto de la pericia de autos.-
Si bien es cierto que el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juez, el apartamiento de las conclusiones por parte del juzgador, deben encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se encuentra reñida con principios lógicos, racionales o de la experiencia común.-
El actor no ha probado que el comportamiento del médico demandado violase el deber de atención y cuidado propio de su profesión médica y hubiere configurado con su obrar antijurídico las consecuencias que afirma en su demanda y que aquellas guarden causalidad adecuada con el hecho quirúrgico en los términos del artículo 901 y concordantes del Código Civil.-
Encuentro pues, analizada la totalidad de la prueba producida y especialmente la pericial médica, y valoradas las mismas en base a las pautas del artículo 386 del Código de rito, concluyo que, a mi entender, no advierto relación entre la operación quirúrgica del actor y las consecuencias denunciadas, por lo que habré de propiciar se rechace el recurso intentado por la apelante, debiéndose confirmar el fallo de primera instancia en todas sus partes, con costas en la Alzada a cargo de la vencida, conforme las pautas del artículo 68 del ritual.-
Por lo dicho, jurisprudencia y doctrina invocada y por los argumentos del fallo recurrido, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de primera instancia apelada en todas sus partes, debiéndose rechazar el recurso intentado por la actora, con costas de Alzada a la apelante vencida, regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes en función de lo prescripto por el artículo 15 de la ley 1594.-
Tal mi voto.-
El Dr. Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 559/564 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada al actor vencido (art. 68 C.P.C.C.).-
III.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para los Dres. Rubén L. Olivieri y Jorge E. Vega, letrados apoderados de la demandada, de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS ($ 7.200)en conjunto; para el Dr. Federico Raffo Benegas, patrocinante de la citada en garantía y demandado Chillo, de PESOS SEIS MIL ($ 6.000); para el Dr. Oscar Hurtado, apoderado, de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS ($ 2.400); para los Dres. Yolanda Baldassarri y Rodolfo Quezada, patrocinantes de la actora, de PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS ($ 4.200) en conjunto y para el Dr. Dardo Troncoso, apoderado, de PESOS UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA ($ 1.680). (Art. 15 L.A.).-

IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ










REGISTRADO AL Nº__________ Tº_IV__ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2000





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA