Fallo












































Voces:  

Suspensión del juicio a prueba 


Sumario:  

SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA. OPORTUNIDAD. SENTENCIA CONDENATORIA. VALORACION DE LA PRUEBA. ROBO EN POBLADO Y EN BANDA. CONCEPTO DE BANDA

1.- Corresponde declara improcedente el recurso de casación impetrado contra la sentencia que deniega la suspensión del juicio a prueba por la extemporaneidad del pedido. Se dijo que, en el caso, la defensa tuvo la posibilidad de solicitar el beneficio en el momento de los alegatos, al producirse por parte del MPF el cambio de calificación legal que tornaba viable el mismo, de conformidad con el art. 358 bis de la ley adjetiva. Que habiéndose omitido el ejercicio de tal derecho en esa ocasión, no puede solicitarse una vez dictada la sentencia condenatoria. Por resultar extemporánea la solicitud, se diluye la supuesta violación a la garantía del juez imparcial.

2.- Respecto de la casación interpuesta contra la sentencia condenatoria, se dijo que la valoración de la prueba realizada por la mayoría de la Cámara en la sentencia, resulta correcta, toda vez que, conforme quedaron los hechos acreditados, el aporte de la imputada consistió en que, de acuerdo la previa convergencia intencional, en la que concertaron acercarse y robar a las víctimas el teléfono celular, se aproximaron a las mismas y las rodearon, de modo intimidante, exigiéndoles la entrega de tal objeto, para luego darse raudamente a la fuga. Es decir, aportó su presencia concomitante y asistencia a la compañera que ejerció un rol más activo. Cabe aclarar que Choiman jamás se opuso al plan delictivo cuando tomó conocimiento del mismo. Por el contrario, acompañó del modo relatado.

3.- Finalmente, en cuanto a la errónea aplicación de la ley penal sustantiva en la calificación legal, se adoptó la tesitura que entiende que el concepto de “banda” que se utiliza en la figura legal de trato, se satisface con que tres o más personas acuerden con una antelación relativa o en forma inmediata antes de cometer un delito, sin necesidad de que concurran los requisitos de la Asociación Ilícita (art. 210, C.P).  




















Contenido:

ACUERDO N° 35/2013: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintitres días del mes de Abril del año dos mil trece, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados “CHOIMAN MAIRA YAMILA S/ Robo Calificado” (expte. n° 83 - año 2011) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dr. Antonio G. Labate y Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán.
          ANTECEDENTES: La Cámara en lo Criminal Primera de esta Circunscripción Judicial, mediante Sentencia N° 2 del 10 de febrero de 2011, resolvió “(...) CONDENAR a MAIRA YAMILA CHOIMAN (...) como autora material y penalmente responsable del delito de Robo calificado por haber sido cometido en poblado y en banda (Art. 167 inc. 2 del Código Penal), a la pena de TRES AÑOS de prisión de cumplimiento en suspenso (Art. 26 del Código Penal; 491 y cc del CPP) (...)” (fs. 169/173). Asimismo, mediante Auto Interlocutorio N° 43 de fecha 03 de marzo de igual año, aquel tribunal colegiado dispuso “(...) NO HACER LUGAR a la solicitud planteada por el Señor Defensor de Cámara, Dr. Pedro Telleriarte a favor de su asistida MAIRA YAMILA CHOIMAN (art. 76 bis y cctes. del C.P. ‘a contrario sensu’) (...)” (fs. 191/194), impidiendo de esta forma que la prenombrada acceda a la suspensión del juicio a prueba con posterioridad a la emisión de la sentencia de condena.
          Ambos pronunciamientos fueron recurridos en casación por la Defensa de la imputada (fs. 184/187 vta. y 197/200 vta.), los que fueron concedidos en la instancia anterior (cfr. fs. 191/194 y 201 vta.).
          Respecto del primer recurso, el señor Defensor de Cámara, al amparo de ambos cauces de casación (art. 415, incisos 1° y 2°, del C.P.P. y C.), postuló la arbitrariedad del fallo por incurrir en absurdidad probatoria y por la errónea aplicación de la ley sustantiva.
          En torno al supuesto déficit atinente a su factura, sostiene que la sentencia no se encuentra debidamente fundada, vulnera el principio de razón suficiente y se aparta de las máximas de la experiencia. En pos de demostrar su aserto y bajo el título “Valoración deficiente de la prueba”, destaca como acertada la postura asumida por el voto minoritario, en cuanto a que “el descargo de la imputada, no sólo no fue desvirtuado por la prueba de cargo, sino que su producción confirmó su coartada. Las dos víctimas A. C. y M. B. G., de trece años de edad, dieron detalles precisos de la actuación de cada una de las acusadas, con exactitud en la división de tareas y en ambos casos coinciden en que Choiman mantuvo una actitud pasiva, se quedó atrás y no hizo nada, ni siquiera le vieron la cara. La circunstancia que haya manifestado en la indagatoria que le pidió el celular a la niña, se desmiente con sus testimonios y no pueden ser concebidos en su contra, evidentemente, su intención, en caso que hubiesen existido, y como lo explicó la imputada, fue la de aliviar y descomprimir la situación de tensión y violencia en la que se vio sorpresivamente involucrada” (fs. 185 vta., haciendo referencia a fs. 171 vta. y 172).
          Por contrapartida, critica el voto ponente de la mayoría, afirmando que en ningún momento su defendida participó de la comisión del delito, sino que se vio imprevistamente involucrada en un suceso en el que no quiso intervenir. Señala que no se dice en la sentencia en qué consistió la participación de Choiman. Cita doctrina respecto de lo que implica la coautoría y sus elementos. Y sostiene que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia no logra explicar cómo se configuran los mismos.
          Concluye al respecto, señalando que “ninguna prueba permite adjudicarle a CHOIMAN una participación dolosa en el hecho, y su actitud pasiva surge especialmente de las declaraciones de las dos víctimas” (fs. 186 vta.).
          Luego el recurrente se refiere a la conducta posterior al delito de la imputada. En este tópico, sostiene que la mayoría en la sentencia, ante la ausencia de prueba incriminante en contra de su defendida, acude a la circunstancia señalada, la que intenta utilizar como indicio de cargo. Al efecto, expresa que “si bien es cierto que mi defendida abandonó el escenario de los hechos de una manera precipitada, o en otras palabras huyó del lugar, eso no significa que haya participado en el delito” (fs. 186 vta.). Señala que las menores de edad autoras del hecho se fueron para un lado y su defendida para otro.
          Finalmente, en lo que se refiere a la censura vinculada con la errónea aplicación de la ley sustantiva, manifiesta compartir lo expuesto por el voto de la minoría en la sentencia, el que se enrola en la postura que entiende que el concepto “banda” debe reunir los requisitos de la figura legal del art. 210 del Código Penal. Aclara al final, que de todos modos considera que se encuentra probado que Choiman no participó de ninguna manera en el hecho que se le enrostra.
          En lo que hace al contenido del restante recurso, también al amparo de ambos motivos casatorios, propuso la violación a la garantía del juez imparcial y un error de ley sustantivo.
          Sobre el presunto vicio in procedendo, sostiene que se vulnera la garantía del juez imparcial (art. 18, C.N. y art. 8.1 de la C.A.D.H.), en razón de que en el caso el tribunal no dirimió una controversia, ya que “tanto el Sr. Fiscal como la defensa coinciden en que es procedente tratar la suspensión del juicio a prueba” (fs. 199). Cita los precedentes “Casal” (Fallos: 328:3399) y “Sandoval” (Fallos: 333:1687) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
          En el tópico del supuesto vicio in iudicando, parte por expresar principios que se desprenden de los antecedentes “Acosta” (Fallos: 331:858) y “Norverto” del Alto Tribunal de Justicia Nacional y con cita de doctrina sostiene que la suspensión del juicio a prueba puede solicitarse y concederse hasta tanto no exista sentencia definitiva. Menciona los precedentes “Hermosilla” (Expte. N° 47/9) y “Giambartolomei Sánchez” (Expte. N° 37/10) de la Cámara en lo Criminal Primera, en los que, dice, el a-quo siguió la doctrina citada. Sostiene que “la única diferencia, que no es sustancial ni mucho menos, es que en los dos casos citados con anterioridad el cambio de calificación fue efectuado por la Cámara y no por el Fiscal, y por lo tanto la defensa no contó con la posibilidad que otorga el art. 358 bis del C.P.P. de efectuar la petición cuando el Fiscal acusó por un delito menos grave” (fs. 200).
          Señala que en el caso de autos, la defensa omitió en el debate solicitar la probation ante el cambio de calificación legal, con el “propósito de intentar la solución más favorable para la Sra. CHOIMAN, de cuya inocencia está persuadida, y en el convencimiento de que no había, no hay ni habrá prueba alguna que permita condenarla. Pareciera que se pretende sancionar a la imputada por la estrategia que escogió la defensa” (fs. 200). Agrega que “la defensa no decidió cambiar de estrategia, aunque tiene todo el derecho de hacerlo, sino que, como parte de la estrategia, contempló que ante la remotísima posibilidad de una condena podía pedir –en consonancia con el criterio que venía sosteniendo la Cámara- la suspensión del juicio a prueba” (fs. 200). Cita el fallo “Ayala” (Fallos: 328:3284) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
          Como denominador común a ambas impugnaciones, el señor Defensor hizo reserva del caso federal (fs. 187 vta. y 200 vta.).
          Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 206, se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
          CUESTIONES: 1°) ¿Son formalmente admisibles los recurso de casación?; 2°) ¿Resultan éstos procedentes?; 3°) En su caso, ¿qué solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Corresponde examinar si se han cumplido las prescripciones legales para que los recursos se tornen admisibles conforme a lo dispuesto por el art. 397 del C.P.P. y C.. En este sentido, advierto que:
          a) Los dos escritos fueron presentados en término, ante el órgano jurisdiccional que dictó las resoluciones recurridas, por quien se encuentra legitimado.
          b) En cuanto a las decisiones impugnadas, una de ellas se trata de una sentencia definitiva, toda vez que es una sentencia condenatoria. La otra, resulta equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 416 del C.P.P. y C., de conformidad con la doctrina que este Cuerpo ha mantenido invariable desde el precedente “Morales” (R.I. N° 113/98).
          c) A su vez, ambos escritos recursivos resultan autosuficientes, ya que su sola lectura permite conocer cómo se configuran, a criterio del recurrente, los motivos de casación y la solución final que postula, todo lo cual fuera expuesto en los antecedentes de la presente resolución.
          II.- En virtud del análisis efectuado precedentemente, los recursos de casación resultan formalmente admisibles, por lo que corresponde proceder al análisis concreto de lo planteado en los mismos. Mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          A la segunda cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: I.- Que en atención a las disímiles cuestiones planteadas por el recurrente en sendas casaciones, ya que una se endereza a cuestionar la culpabilidad declarada en una sentencia condenatoria y la otra la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba solicitada luego del dictado de aquélla, por una cuestión de lógica en la metodología, daré tratamiento en primer término al recurso que cuestiona la última decisión referida.
          II.- Que luego de efectuado un análisis de dicho recurso, de la resolución cuestionada y de las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que la casación deducida debe ser declarada improcedente, por las razones que expongo a continuación.
          1.a) Que al momento de producirse la elevación a juicio de las presentes actuaciones, se calificó el hecho enrostrado a la imputada Maira Yamila Choiman como Robo Calificado por el uso de arma y agravado por la participación de menores de edad, de conformidad con las prescripciones de los artículos 166, inc. 2, y 41 quater, del Código Penal (conforme requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 78/81).
          1.b) Que transcurrido el debate, al momento de los alegatos el Sr. Fiscal de Cámara muta aquélla calificación legal, por la de Robo Calificado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, C.P.), por la que finalmente concreta su acusación, solicitando se aplique el mínimo de pena que se prevé para este delito (fs. 166 vta., 167/167 vta.).
          1.c) Que en la oportunidad de alegar la defensa, bregó por la absolución de su defendida y no solicitó la suspensión del proceso a prueba (fs. 167 vta. y 168).
          1.d) Al dictar sentencia, como ya se dijo, la Cámara en lo Criminal condenó a Maira Choiman en los términos requeridos por el Ministerio Público Fiscal, es decir, como autora del delito de Robo Calificado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.), a la pena de tres años de prisión de cumplimiento en suspenso (art. 26, C.P.).
          1.e) Una vez dictada esa sentencia condenatoria, en atención al monto y modalidad de cumplimiento de la pena impuesta, es que el defensor técnico solicita se le conceda a su defendida la suspensión del juicio a prueba (fs. 182).
          1.f) Ante dicho petitorio, la Cámara corre vista al Sr. Fiscal de Cámara, quien, dejando a salvo su criterio personal respecto del fallo “Acosta” como a la extemporaneidad de la solicitud, dictamina de modo favorable a la concesión del instituto solicitado por la defensa (fs. 183 vta.).
          1.g) Finalmente, el a-quo denegó, por mayoría, el beneficio solicitado. Fundamenta su decisión, entre otras cosas, en que la petición resulta extemporánea (fs. 191/194). Esta es la resolución que aquí se recurre.
          2) A partir del precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), en base al principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro homine, en materia de suspensión del juicio a prueba se adoptó, por un lado, el denominado “criterio amplio” para la procedencia del instituto, como así también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento procesal fijado por la ley adjetiva.
          Esta postura fue adoptada por esta Sala Penal en numerosas ocasiones (“Linares”, Acuerdo N° 1/2010; “Potenzoni”, Acuerdo N° 32/2010; “De Loredo”, Acuerdo N° 39/2010, entre otros).
          En lo que se refiere específicamente con la oportunidad para la solicitud del instituto de trato, este Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades (“Vielma”, Acuerdo N° 42/2009; “Huilipan”, Acuerdo N° 67/2009; “Guagliardo”, Acuerdo N° 2/2010; “Cuevas”, Acuerdo N° 31/2011, entre otros), fijando como doctrina que teniendo especialmente en consideración que el instituto de la suspensión del proceso a prueba se endereza a evitar el juicio penal y la eventual condena que pudiera recaer tras su celebración, resulta de pura lógica que tal oportunidad subsista hasta que el debate no se hubiere abierto formalmente.
          A esta regla, fundada en una interpretación teleológica de los principios y normas en juego, con eje en razones de política criminal, la propia ley adjetiva le interpone una excepción, que es la que surge del art. 358 bis del C.P.P. y C., en la que se prevé el caso de que se produjera una modificación en la imputación originaria del juicio por parte del Ministerio Fiscal. Respecto de esta hipótesis, ya desde antaño este Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “el art. 358 bis, tiene por objeto posibilitar a la defensa que solicite el beneficio en aquellos casos en que, en el momento de calificar el hecho imputado, durante la presentación del caso (art. 339) o, aún, en los alegatos (art. 358), el Ministerio Fiscal, subsuma el hecho originariamente atribuido, en una calificación jurídica que permita la concesión del beneficio” (“Castillo”, Acuerdo N° 4, del 16 de marzo de 1998).
          En el caso de autos, como lo señalara precedentemente, se advierte que al momento de formular los alegatos y concretar su acusación, el Sr. Fiscal de Cámara mutó la calificación legal que sostuviera en la presentación del caso y requirió la aplicación del mínimo de la pena con la que se encuentra conminada el delito, la cual permite la condenación condicional, tal como finalmente se condenara. Sin embargo, en esta oportunidad la defensa no hizo uso del derecho que le concede la ley adjetiva de solicitar en ese momento la probation, sino que optó, como lo señalara, por solicitar la absolución de Choiman.
          Así las cosas, considero que la decisión adoptada por el a-quo resulta correcta, toda vez que el defensor tuvo la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba, de conformidad con la norma procesal citada, pero sin embargo optó por callar en este aspecto y bregar por la absolución de su defendida. Esta opción indudablemente que es válida, pero no puede permitirse en esta instancia el ejercicio de un derecho para el cual precluyó el razonable límite que impone la legislación vigente.
          3) Por lo demás, el presente caso no guarda analogía con los citados por el recurrente, pues esa diferencia que el mismo se encarga de señalar –cual es la falta de oportunidad de la defensa para solicitar la probation-, no resulta menor, pues en este caso tuvo la efectiva posibilidad de ejercer su derecho, pero su defensa transcurrió por otros carriles.
          Si bien existe importante doctrina, como la citada por el recurrente, que admite la posibilidad de solicitar y conceder el beneficio tratado incluso después de dictada sentencia condenatoria –no firme-, existen otros importantes autores que avalan la postura que esta Sala asume y critican la tesis propugnada por el recurrente, pues se entiende que “esta interpretación produciría un importante desincentivo para que el imputado solicite la aplicación del instituto, pues terminaría por determinar que, en la práctica, el pedido se limite a los casos de sentencia condenatoria” (Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Editores del Puerto, pág. 120).
          4) En lo que respecta al dictamen favorable del fiscal, no tiene en este caso carácter vinculante, pues, reitero, la solicitud del beneficio se hizo de modo extemporáneo. Adviértase que el representante del Ministerio Público formula algún reparo a la cuestión temporal.
          5) Dicha extemporaneidad de lo solicitado, también diluye por completo la supuesta violación de la garantía de imparcialidad de los magistrados que denuncia la defensa.
          6) Finalmente, no considero que la actitud asumida por el defensor técnico de Choiman en el debate implique la incursión en una negligencia que acarree perjuicios a la imputada. Por el contrario, se advierte de las constancias del legajo una actitud diligente del Sr. Defensor, escogiendo por seguir la estrategia que entendió mejor se correspondía a los intereses de su defendida; no se advierte ignorancia ni descuidos en su actuación. La situación de autos, difiere sensiblemente de la ocurrida en el precedente “Ayala” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 328:3284), pues allí se trataba de la interposición recursiva extemporánea de la defensa, alegando una errónea interpretación de los plazos procesales para hacerlo. En tal ocasión, la Corte, por mayoría, resolvió desestimar dicha queja. La referencia que formula la defensa, es al voto en minoría del Ministro Zaffaroni. Mi voto.
          III.- Corresponde ahora dar tratamiento al recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria. Luego de efectuado un análisis de dicho recurso, de la resolución cuestionada y de las demás constancias del legajo que guardan relación con el caso, soy de opinión, y así lo propongo al Acuerdo, que esta casación también deducida debe ser declarada improcedente, por los motivos que se expondrán a continuación, en el respectivo tratamiento de cada uno de los agravios planteados.
          1) El hecho por el que fuera condenada Maira Yamila Choiman es el siguiente: “El día 10 de mayo del año 2010, aproximadamente a las 13:55 horas, interceptó en el Parque Central de la Ciudad de Neuquén, conjuntamente con P. A. C. de 16 años de edad y M. D. L. de 15 años de edad, a A. V. C. y a su hija M. B. G. de 13 años de edad, a quienes previo exigirles la entrega de los teléfonos celulares que ellas tenían, las intimidaron con una navaja que era portada en la ocasión por la menor C., al tiempo que ésta decía ‘dame el celular o sos boleta’, logrando sustraerle el teléfono celular a M. B. G., marca Samsung color blanco y verde con tapa, abonado 0299-154547604, perteneciente a la empresa Claro, para luego darse a la fuga, siendo más tarde aprehendidas las menores, gracias al rápido accionar policial, en calle 12 de septiembre a la altura catastral 930, momento en el cual C. arrojó un arma blanca sobre la cinta asfáltica, siendo también demorada Choiman en calle Gatica y Sarmiento, sin que se recuperara el celular sustraído” (fs. 169/169 vta.).
          2) Que por el primero de los agravios introducidos en este recurso, se tilda de deficiente la valoración de la prueba efectuada por el a-quo, específicamente en lo que se refiere a la participación culpable de la imputada Choiman en el hecho descrito precedentemente.
          Siendo así las cosas, este Tribunal Superior de Justicia debe proceder a realizar una amplia revisión de la sentencia, encontrando solamente como límite infranqueable las cuestiones reservadas a la inmediación, derivadas de la oralidad propia del debate. Así surge del precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se destaca que “lo único no revisable por vía de la casación es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso…” (C.S.J.N., C. 1.757. XL, “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, causa n° 1681, considerando 24, del voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti, rta. el 20/09/2005).
          3) Del análisis de los elementos de prueba producidos e incorporados al debate, se advierte que el razonamiento efectuado por el a-quo, en su mayoría, resulta correcto, toda vez que efectúa un examen integral de la prueba y dándole su justo valor a cada elemento de convicción, sin omitir elemento alguno que pueda ser considerado como dirimente, y extrayendo de su análisis una conclusión lógica y acertada.
          En esta cuestión, la prueba que se analiza tanto en el voto de la mayoría como en el de la minoría es la misma: la versión de los hechos dada por la propia imputada y el testimonio de las víctimas.
          De la primera quedó extensa constancia en las actas de debate; de las otras, la única muestra en las actas es de que prestaron declaración, pero nada dice respecto de su contenido. Esto ya implica una importante limitación a la capacidad revisora de esta Sala, por lo que a tal efecto sólo podrá tenerse en cuenta lo expresado al respecto por los jueces en la sentencia, y si los utilizan en el marco de un razonamiento lógico.
          De la declaración de la imputada, se desprende el reconocimiento de haber estado presente en el momento del hecho y de la conducta que desplegó en el mismo; es decir, que le exigió la entrega del celular a una de las víctimas. Cabe resaltar también, que expresa haber sido llevada por las menores de edad que actuaron de modo activo en el desarrollo de tal suceso. Esto es reconocido unánimemente por los magistrados intervinientes.
          Sin embargo, la discrepancia entre los jueces de la mayoría y el juez de la minoría se produce respecto del alcance de los dichos de las víctimas, de los cuales, reitero, no existe constancia del contenido de su deposición en el debate.
          En este sentido, la diferencia radica en que, para la minoría, las víctimas manifestaron que Choiman estuvo presente en el momento del hecho, pero asumió una actitud pasiva, de modo tal que aquellas ni siquiera le vieron el rostro. Que en consecuencia, la propia versión de la imputada se encuentra desvirtuada por los dichos de las testigos. En cambio, para la mayoría, Maira Choiman acompañó a sus compañeras en la empresa delictiva, exigiéndole a la menor víctima la entrega de su teléfono, siendo contestes las dos testigos en afirmar que fueron tres las mujeres que participaron en el hecho, aunque si bien dos lo hicieron con una actitud más pasiva, rodearon a las víctimas para lograr la intimidación necesaria para hacer efectivo el desapoderamiento. Además, se hace expresa mención que la testigo C. manifestó no poder observar en el momento del hecho a la imputada, ya que la misma se encontraba a sus espaldas.
          Considero que la última conclusión expuesta es la que mejor se adecua a los elementos de convicción producidos en el debate, toda vez que no permiten siquiera presumir la falta de intención delictiva de la imputada. De la prueba antes mencionada, con las limitaciones propias de esta instancia, es razonable concluir que la imputada Choiman, junto a las dos menores de edad con las que se encontraba, interceptaron a las víctimas de autos y mediante intimidación les exigieron la entrega de un teléfono celular que aquellas llevaban. Choiman dice haberle exigido a una de ellas la entrega de tal instrumento; las víctimas no señalan esta circunstancia. Sea cualquiera de esas dos hipótesis, lo cierto es que la imputada -al menos- con su presencia voluntaria en el momento del hecho, ejerció intimidación contra C. y G. a fin de lograr con sus compañeras de empresa delictiva, el fin ilícito que previamente se habían propuesto.
          Es que, conforme quedaron los hechos acreditados, el aporte de la imputada consistió en que, de acuerdo a la previa convergencia intencional, en la que concertaron acercarse y robar a las víctimas el teléfono celular, se aproximaron a las mismas y las rodearon, de modo intimidante, exigiéndoles la entrega de tal objeto, para luego darse raudamente a la fuga. Es decir, aportó su presencia concomitante y asistencia a la compañera que ejerció un rol más activo. Cabe aclarar que Choiman jamás se opuso al plan delictivo cuando tomó conocimiento del mismo. Por el contrario, acompañó del modo relatado.
          Es decir, queda claro que de común acuerdo, la imputada junto a las dos menores de edad, decidieron cometer un hecho delictivo, eligieron las víctimas, se encaminaron hacia ellas y por una mera distribución de tareas furtivas, Maira Choiman, con su presencia concomitante, quiso el hecho como propio, avalando la conducta de sus compañeras menores de edad en la empresa furtiva. Surge claramente entonces, que la imputada, con su conducta, infundió con su presencia, confianza y seguridad para cumplir el común designio criminoso, queriendo el hecho como propio.
          Tales extremos, entiendo, han sido debidamente tratados por la mayoría en la Cámara en lo Criminal. Así se desprende expresamente de varios pasajes de la resolución examinada.
          En consonancia con lo expuesto, se ha dicho que “la doctrina mayoritaria –seguida en lo fundamental en el ámbito jurisprudencial- coincide en que la decisión común es el vehículo que determina la conexión de los diversos aportes al hecho llevados a cabo por distintas personas, permitiendo imputar a cada uno de los intervinientes la parte de los otros (cfr. por muchos, Stratenwerth, Derecho Penal. Parte general, I, Madrid, Edersa, 1982, N° 814, p. 248). Ciertamente, no siempre es sencillo distinguir si tal o cual modalidad de aporte objetivo atribuye realmente el dominio del hecho, a fin de imputar coejecución o simplemente otra forma de cooperación. Sin embargo, hay consenso generalizado en afirmar la coautoría cuando quien ejecuta junto con otro u otros el evento criminoso lo hace en virtud de un acuerdo previo por el cual cada uno conoce la acción de los demás y distribución de funciones. Justamente, esto es lo que caracteriza la coautoría de las demás formas de intervención a través de la pluralidad de autores. En aquélla el hecho no es dominado por uno de los intervinientes, sino por el conjunto o ‘colectivo’. Importa, pues, el despliegue de una parte del suceso típico en combinación con el aporte de los otros. Por ello, rige en la coautoría la imputación recíproca de todas las contribuciones al suceso que tienen lugar en el marco del común acuerdo (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, t. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 993)” (“Autoría y participación”, Revista de Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni Editores, Año 2005-1, págs. 411 y 412, extracto de SCJBA, 30-3-2005, “B., J. A. s/ Recurso de Casación”, c. P. 82.042).
          Finalmente, no encuentro acertada la crítica a la referencia que formula el a-quo respecto de la actitud de fuga posterior a la comisión del delito por parte de la imputada, toda vez que no se puede censurar su utilización como indicio de cargo; amén de que, en el caso concreto, su valor incriminatorio resulta, en mi consideración, accesorio, en razón de que existe prueba directa y contundente de la participación culpable de Maira Choiman.
          4) En relación con el agravio por el que se denuncia la errónea aplicación de la ley penal, por el que se cuestiona la aplicación de la agravante del robo por ser cometido “en poblado y en banda” (art. 167, inc. 2, C.P.), ya que se entiende que deben acreditarse los extremos de la asociación ilícita (art. 210, C.P.), este Tribunal Superior de Justicia ya se ha expedido en anteriores oportunidades. Al efecto, en el precedente “Retamal Ayala” (Acuerdo N° 10, del 18/04/2006), sin dejar de reconocer la ardua disputa interpretativa que gira en torno al concepto de “banda”, se adoptó la tesitura que independiza dicho elemento de la asociación ilícita, por lo que se considera suficiente con que tres o más personas acuerden con una antelación relativa o en forma inmediata antes de cometer un delito.
          Esta postura, encuentra apoyo en prestigiosa doctrina y en importante jurisprudencia. Así, Carlos Creus refiere que la noción de banda “no hace otra cosa que indicar una pluralidad de partícipes ejecutivos de por los menos tres sujetos, aunque no se den en los demás requisitos típicos del artículo 210” (cf. “Derecho Penal. Parte Especial”, 5° Edición actualizada, Tomo I, Ed. Astrea, pág. 462). Participan de esta tesitura además, autores tales como Carlos Fontán Balestra (“Derecho Penal. Parte Especial”, págs. 563 y 564), Gustavo Boccio (“La banda como agravante del robo”, JA 1978 – III – 720) y Abel Cornejo (“Asociación ilícita y delitos contra el orden público”, Rubinzal – Culzoni Editores, págs. 147 y 148), entre muchos otros.
          También la jurisprudencia nacional mayoritaria enarbola esta tesis. En este sentido, se ha dicho que “La palabra banda debe ser interpretada en su concepto usual, es decir como un conjunto de personas que en ciertos delitos asume por sí una especial gravedad que la ley debe computar en contra del delincuente por la mayor magnitud del peligro que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego, aumentando así el contenido del injusto, resultando dicho atentado menos dificultoso para el delincuente. Es así entonces que la concurrencia de tal agravante debe considerarse como un índice de mayor peligrosidad, lo que determina lógicamente la necesidad de una protección social más severa y eficaz a través de la pena. La circunstancia del número obra objetivamente, en cuanto sirve para facilitar el delito” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, en autos “A., F.J. s/ Recurso de casación”, cfr. Edgardo Alberto Donna – Javier Esteban de la Fuente – María Cecilia I. Maiza – Roxana Gabriela Piña, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, T° III, Ed. Rubinzal – Culzoni, págs. 302 y 303).
          Tal criterio jurisprudencial, ha sido seguido en importantes precedentes jurisprudenciales. Así, se destaca el plenario “Quiroz” de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, la que sostuvo que “A los fines de la aplicación de las agravantes previstas en el artículo 167, inciso 2°, es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ‘ejecución del hecho’ –empleado este término en el sentido del artículo 45– sin necesidad que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el artículo 210 del citado texto legal” (del 4/9/89).
          En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al fallar (entre muchos otros) el precedente individualizado como P. 62397, sostuvo que “La necesidad de que la pluralidad de agentes haya cometido una multiplicidad de delitos, no se corresponde con los elementos objetivos requeridos por el tipo penal del artículo 167, inciso 2° del Código Penal. El texto legal dispone que el robo se agravará ‘... si se cometiere en poblado y en banda’, por lo cual esta calificante se satisface con la verificación de la existencia de pluralidad de agentes que intervengan en el hecho (de robo) conformando una banda. Mas, ninguna exigencia reclama en cuanto a la multiplicidad de hechos, bastando la participación de esa ‘banda’ en un robo. Para que exista ‘banda’ como elemento agravante del robo, en los términos del artículo 167, inciso 2° del Código Penal es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin el de cometer ese ilícito determinado. La perpetración de un solo hecho por la ‘banda’ justifica la subsunción del robo en la figura del art. 167, inciso 2° del Código Penal”.
          En el caso de autos, en el que ha quedado probado que intervienen tres personas coejecutando el acto típico de robo, la calificación legal escogida por el a-quo resulta correcta. Mi voto.
          5) Por las razones expuestas, es que considero, como lo adelanté, que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
          A la cuarta cuestión, el Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Sin costas en la instancia al recurrente perdidoso, por tratarse de un Defensor Oficial (artículo 493 del C.P.P. y C.). Mi voto.
          La Dra. LELIA GRACIELA M. De CORVALAN dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR ADMISIBLE desde el plano estrictamente formal, los recursos de casación deducidos a fs. 184/187 y 197/200, por el Señor Defensor de Cámara, Dr. Pedro J. Telleriarte, a favor de la imputada Maira Yamila Choiman. II.- RECHAZAR las impugnaciones antedichas por no verificarse los agravios que allí se exponen. III.- SIN costas al recurrente perdidoso, por tratarse de un Defensor Oficial (art. 493 del C.P.P. y C.). IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.
          Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN








Categoría:  

DERECHO PROCESAL PENAL 

Fecha:  

23/04/2013 

Nro de Fallo:  

35/13  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Sala Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Acuerdos 

Carátula:  

“CHOIMAN MAIRA YAMILA S/ ROBO CALIFICADO” 
Nro. Expte:  

83 - Año 2011 

Integrantes:  

Dr. Antonio G. Labate  
Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán  
 
 
 

Disidencia: