45-CA-03-
Voces:[Procesal Ley 23928 Inconstitucionalidad_OE]
PS 2003 TI F 158/160 N 36
NEUQUEN, 11 de marzo de 2003.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LESCINSKY MARIO RODOLFO CONTRA INTERN. MESSENGER EXPRESS S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 45-CA-3), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.311/19 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la demandada a pagar al actor las sumas allí establecidas con más intereses y costas.-
Contra dicho fallo apela el actor expresando agravios a fs.324/26 que no son contestados por la contraria.-
II.- Se agravia el apelante por entender que se ha omitido aplicar el art. 276 de la LCT, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la ley 23928 y art.4 de la ley 25661 como así del art. 5 del Dec 214/02, por violar los mismos su derecho de propiedad. Cita normas legales y jurisprudencia.-
También se agravia por considerar insuficiente la indemnización por daño moral otorgada al mismo, teniendo en cuenta que la reparación debe ser integral.-
Cuestiona el no haberse hecho lugar al reclamo por honorarios que la asistencia de la causa penal le ha generado, debiendo atenderse también en este rubro la reparación integral del daño.-
Solicita se haga lugar al recurso interpuesto con costas.-
III.- Entrando a la consideración del primer agravio formulado, encuentro que el planteo de inconstitucionalidad resulta extemporáneo en atención a lo dispuesto en el art.365 del CPCyC, siendo que la ley 25561 y el decreto fueron publicados el 7/ene/02 y 4/feb/02 respectivamente, debiendo por otra parte haber sido sustanciado con la contraria a fin de preservar el derecho de defensa de la misma. Al respecto se ha dicho: “Teniendo en consideración que la ley 23928 es de orden público y debe aplicarse aún de oficio, por razones de economía procesal y que dicha norma ya se encontraba vigente cuando la apelante solicitó en la instancia de origen el dictado de la sentencia, cabe concluir que el planteo de inconstitucionalidad respecto de la citada ley efectuado ante la Alzada, resulta improcedente puesto que se trata de un tema que pudo y debió ser propuesto, oportunamente, al juez de la primera instancia (art. 272, C.P.C.C.)”. (LEY 23928 ; CPCB Art. 272, CC0203 LP, B 71964 RSD-190-91 S 3-9-91, “Delfos S.A. c/ Tula, Raúl Erasmo y otra s/ Cobro Ejecutivo”, LDT).-
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y si bien es cierto que en el alegato de fs.306/08 se solicitó la aplicación del art.276 y la inconstitucionalidad de las normas referidas, esa no era la oportunidad procesal adecuada y por otra parte tratándose de una decisión trascendental, debió el solicitante fundamentar la misma y demostrar o intentar demostrar que tales normas consagran en este caso un resultado inconstitucional que desborde los limites de la razonabilidad, circunstancias que de manera alguna se encuentran acreditadas.-
Por otra parte, comparto la doctrina que establece: “La actualización por depreciación monetaria no está incorporada a la Constitución, aunque a veces sea un medio adecuado para proteger el derecho de propiedad. La ley que adopta el nominalismo en las obligaciones de dar sumas de dinero y que prohíbe la indexación como lo es la ley de Convertibilidad del Austral, 23.928, en si misma no es contraria a la Constitución. La previsión o la prohibición de la indexación pueden estar contenidas en una norma legal sin ser por ello inconstitucionales, lo que las hace tales es el apartamiento cierto del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional, en una situación de tiempo y lugar determinados”.(“STEIMAN, Santiago c/SARRIBLE, Pedro José s/CONSIGNACION DE ALQUILERES” - Nº Sent.: C. C139380-LDT).-
Y también: “Del dictamen del fiscal de cámara 65247: no procede la tacha de invalidez de la ley 23928 y del decreto 529/91 si no se brinda razón alguna en virtud de la cual a través de sus prescripciones se afectarían substancialmente las "garantías de propiedad crediticia y de igualdad jurídica y el vulneramiento irrazonable al principio protectorio en el trabajo subordinado (cn: 17, 18 y 14 bis)", constituyendo así el CPR 265 y 266, una valla al progreso de la pretensión recursiva. (CRISTALERIA LA ESPERANZA SA S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INC. VERIFICACION POR AGUILA LOTARIO M. - Ref. Norm.: L. 23928 DECRETO 529/91 C.N.: 14 BIS C.N.: 17 C.N.: 18 C.P.: 265 C.P.: 266 - Mag.: CUARTERO - ROTMAN - 25/11/1991, LDT).-
Además: “La ley de convertibilidad del austral fue dictada para sortear el interregno en el que se intenta contener el proceso inflacionario. Pretender, sin más ni más, que constituye un ataque a la propiedad y a la igualdad ante la ley, sin otras precisiones, no deviene un argumento suficiente para fundar la inconstitucionalidad requerida.” (CNAT Sala: 4, Sentencia 21-08-1991, “ARCUELLO, JOSE c/ OKS HNOS. Y CIA. S.A. s/ ACCIDENTE”, LDT). En consecuencia el agravio formulado debe ser rechazado.-
En cuanto al cuestionamiento al monto indemnizatorio por daño moral, tampoco tendrá andamiento, ya que, es sabido que la fijación de su importe no es de fácil determinación, que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los perjudicados, a los padecimientos que experimentan a raíz de los perjuicios sufridos y a la incertidumbre sobre su futuro en el mercado de trabajo y en el aspecto social, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan exteriorizados. Se deben analizar en cada caso, sus particularidades, teniendo presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa. En razón de ello no resultan atendibles los argumentos del apelante, ya que no puede considerarse baja la suma indemnizatoria.-
Tampoco prosperará el reclamo de honorarios por asesoramiento en sede penal, ya que dicha erogación y asistencia letrada no se encuentran probadas en esta causa por lo que no corresponde se determine suma alguna que responda a la presunta asistencia reclamada. En este aspecto se ha resuelto: “Para la procedencia de la acción por indemnización de daños y perjuicios no basta la posibilidad del daño sino que es necesario probar que él se ha producido”. (Nación v. Martínez, Pablo y Luis. 01/01/43 T. 196, p. 406.LDT).-
Además: “La acción indemnizatoria requiere la prueba de la existencia real y concreta de los daños.”(“Torterola, Juan Emilio c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad ley 10.542, decreto 406/87. Tomo: 314 Folio: 147 Ref.: Prueba. 26/03/1991, LDT). Y también: “La falta de prueba del daño patrimonial resulta un escollo insalvable para el progreso de la pretensión resarcitoria (Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c/ Buenos Aires, Pcia. de y s/ daños y perjuicios. Tomo: 316 Folio: 2894 Ref.: Prueba. 09/12/1993, LDT)
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado con costas a cargo del apelante vencido debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art.15 L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 311/319 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (art. 17 ley 921).-
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Carlos Martín Arias, letrado apoderado de la actora, de PESOS TRESCIENTOS ($300) (Art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2003
SECRETARIA