805-CA-03.-
Voces:[Procesal Gestor Procesal Art 48 CPCC Declaración testimonial Nulidad_Disidencia]
PI-2003-IV-688/692 N°323
NEUQUEN, 01 de Julio de 2003.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "ZORIQUEN SRL CONTRA CRESPO NESTOR E. S/INCIDENTE DE APELACION E/A:ZORIQUEN SRL CONTRA CRESPO NESTOR E. S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 805-CA-3), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (conf. Acuerdos Administ. Nros. 30 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,
CONSIDERANDO:
La Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL:
I.- Viene este incidente a estudio en mérito al recurso interpuesto por los codemandados Néstor E. Crespo, Eduardo A. Peña y la citada en garantía según escrito de fs. 15, contra la resolución de fs. 12 y vta. (ambas fotocopiadas), que no hace lugar a la nulidad que peticionaran aquellas.-
En el memorial de fs.17/20 vta. cuestiona el criterio aplicado por el a-quo para rechazar la nulidad, ya que este considera que una vez que el testigo ha comenzado a prestar declaración se convierte en testigo del Juzgado y la facultad dispositiva de las partes desaparece, habiéndose incorporado a la causa la testimonial del Sr. Lledo de fs. 94. Dice que tal principio de adquisición no puede aplicarse toda vez que, al no haberse adjuntado el respectivo interrogatorio, la gestora interrogó de viva voz al mismo, sometiéndose tal declaración a que la condición de ratificación de la gestión por parte de la abogada, caso contrario, hubiera sido de aplicación en el acto lo dispuesto por el art. 437 del Cód.Proc. El segundo agravio se centra en la falta de ratificación de la actuación por la gestora dentro del plazo y que lo actuado por el apoderado de la parte oferente del testigo con posterioridad a la declaración, no puede ser tenido de ningún modo como ratificación tácita de lo actuado por la gestora a fs. 94.- Pide se revoque la resolución, declarando la nulidad de la testimonial referida.-
Corrido el pertinente traslado, es contestado por la actora a fs. 22/24, quien luego de rebatir los argumentos de la contraria, pide el rechazo del recurso.-
II.- Analizadas las constancias obrantes en este incidente y las particularidades del supuesto en estudio, concluyo que el recurso debe prosperar.-
Respecto a la ratificación de lo actuado por la gestora o el gestor en cualquier causa, esta Cámara reiteradamente ha expresado, en primer lugar que: “El plazo establecido en el art. 48 del Código ritual tiene naturaleza fatal y la ratificación del mandato, como presupuesto de su validez, debe producirse dentro del plazo previsto en la aludida norma legal. La sanción de nulidad allí prevista es declarable de oficio, mediando sólo la comprobación del transcurso del plazo y sin necesidad de ninguna sustanciación.” (P.I. 1998 -I- 81, SALA I, CC1 NQ, CA 137 RSI-81-98 I 31-3-98, Juba; PI-2003-I-132/133-Sala II).-
Por otra parte: “La falta de presentación del instrumento que acredita el mandato dentro del plazo perentorio que la norma fija acarrea la nulidad, sin que la presentación extemporánea o la certificación del que consta en otro proceso -si es realizada vencido el término- equivalgan a ratificación ni convaliden lo actuado hasta ese momento.” (SCBA, Ac 32684 S 7-10-86, Juba). Además: “La nulidad que contempla el art.48 del C.P.C.C. no es de la índole de las que consideran los arts.169 y siguientes del C.P.C.C., porque mientras que para el régimen de las nulidades procesales el transcurso del tiempo es susceptible de convalidar el vicio, para el supuesto de falta de acreditación del poder o ausencia de ratificación, es precisamente el cumplimiento del plazo el que acarrea la sanción de ineficacia. Ineficacia que se opera automáticamente, lo que descarta la posibilidad de que desaparezca por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte.” (CPCB Art. 48, CPCB Art. 169 SCBA, Ac 32684 S 7-10-86, Juba).-
En el caso de autos, tal como lo afirma la recurrente, en el acto de la audiencia de que da cuenta la pieza fotocopiada a fs. 1 del presente incidente, con fecha 13 de Agosto de 2002 (v.resolución de fs. 12 y vta.) y no existiendo interrogatorio previamente reservado en el Juzgado, la Dra. Carol Rodríguez Chavarría (conf. surge del planteo de nulidad a fs.3), actuó como gestora procesal de la parte actora a los fines de interrogar al testigo Lledo que compareció a la misma. Dicha gestión procesal debió ser ratificada dentro del plazo de 60 días que establece el art.48° del CPCyC.
No habiéndose cumplimentado con tal exigencia en el plazo establecido, deviene nulo lo actuado por la gestora en tal oportunidad, no resultando aplicable el principio de adquisición que argumenta el juez de grado en el decisorio apelado, ni procedente otorgarle el carácter de ratificación tácita a la petición formulada por la actora fotocopiada a fs. 2.-
En consecuencia y por las razones expuestas, propongo se declare nula la actuación de la Dra. Rodriguez Chavarría como gestora procesal a fs.1 y vta. del presente (fs.94 del principal), revocándose en tal sentido la resolución recurrida. Las costas de Alzada deberán ser soportadas por la actora vencida (art. 69 C.P.C.y C.).-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA, dijo:
El caso sujeto a decisión de esta Alzada merece un detenido análisis en el contexto de la teleología de la gestión procesal autorizada acotadamente por el Art.48 Cód. Proc.,y los principios probatorios a que echa mano el “a quo” para preservar la validez de la testimonial impugnada.-
Me pregunto si sería justo que la parte contraria se viese privada de un testimonio ofrecido por su oponente -e interrogado por el gestor no ratificado-si el mismo fuese favorable a su posición litigiosa. Es claro que la respuesta sería negativa. El recurrente acusó la nulidad del acto procesal conformado por la declaración del testigo Walter Dario Lledo porque sus dichos resultan manifiestamente contrarios a su interés ,por tratarse de un testigo presencial del accidente, no afectado por las generales de la ley ,y cuya versión del siniestro aparece como cargosa para la posición del recurrente.-
Tal es el sentido del “principio de adquisición procesal”,enderezado a independizar la prueba incorporada al expediente del interés particular de los litigantes.”La nulidad –dice Alvarado Velloso citando doctrina jurisprudencial de la CNCiv.- “solo alcanza a los actos que no pueden considerarse independientes de la actividad ineficaz del gestor” (“Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, t.II, pág.475).Siendo que en el caso la declaración del testigo, y el interrogatorio formulado por el gestor tenido por no ratificado, conforman un complejo inescindible en que tan solo se ve afectada de nulidad la actuación del gestor, pero no vicia necesariamente el testimonio en sí mismo.-
Con respecto a la subsanación de la falta de oportuna acreditación del mandato invocado por el gestor, y al sentido que cabe asignar al principio de adquisición probatoria, cabe citar:
“Las nulidades procesales son "relativas", principio del que no escapa la nulidad de que habla el art. 48 del C.P.C.C. (cfr. Falcón, Enrique, "Código Procesal...", T. I, pág. 374, parág. 49.9.9), de tal suerte que la misma puede ser convalidada, ora a través del otorgamiento tardío del poder, ora mediante la "ratificación de la gestión realizada por el gestor, circunstancia que origina "el perfeccionamiento de la personería en el proceso (cfr. obra. citada, pág. 373, parág. 49.9.8). (Del voto de la mayoría. El Dr. Fernández votó en disidencia).Autos: "RECOFSKY, JUAN JOSE c/ A.N.Se.S." (F.-H.-E.) 30/12/1997 C.F.S.S. Sala II Nro. Sent.: sent. int. 46619
“La tardía acreditación de la representación, tiene el efecto de sanear la nulidad prevista en el art. 48 del Código Procesal, cuando la agregación del poder o la ratificación de lo actuado ha sido admitida en forma expresa o tacita por la parte contraria y no ha mediado, hasta entonces, decisión judicial que la declare (cfr. Cnfed., En pleno, 31.5.77, Ll., 1977-C, 1977-c, 19; Morello, A.M. Y otros, "Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados", t. II-a, Pág. 937). En tal sentido, ni la referencia normativa al "solo vencimiento del plazo", ni mucho menos la circunstancia de no requerirse la "intimación previa" pueden conducir a postular el carácter automático de la nulidad, pues ello, aparte de contrariar ostensiblemente los principios generales que prestan sustento al régimen de las nulidades procesales, solo configuraría un exceso ritual que a nadie beneficia (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente", t. 2, Págs. 475/476; Esta Cámara, sala II doct. de la causa 271 del 30.10.92 Y sus citas). Ese consentimiento de la parte contraria a la agregación tardía del poder o a la ratificación de lo actuado, se produce -tácitamente- si aquella no plantea la cuestión dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto de que se trate (arg. Art. 170 del Código Procesal; Imatz, A.A., "La representación procesal", ll 1991-a, Pág. 270, Espec. Cap. Iii).Autos: Suamir s.A. C/Andreani servicios especiales S.A. S/faltante y/o Averia de carga transporte terrestre. Causa n 1405/94. Amadeo - Bulygin - Vázquez 17/11/1995
“Es eficaz la ratificación que se hace oportunamente -antes del vencimiento del plazo perentorio- y que por su contenido supone necesariamente el conocimiento y la aceptación de las anteriores etapas del proceso cumplidas a su nombre por el gestor, no sólo por ser posteriores en el tiempo, sino también porque esos actos personales de la parte denotan una voluntad continuadora y coincidente con la expresada por su mandatario”.-CC0000 TL 8366 RSD-16-12 S 24-3-87, Juez MACAYA (SD)Llaneza, Roberto Alfredo c/ Merino, Eladio y/o quien resulte propietario s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Macaya - Casarini - Suares
“La comparecencia de la actora acompañada del letrado patrocinante a la audiencia en que absolvió posiciones el demandado ha importado una tácita ratificación del mandato que en su nombre invocara el profesional. En efecto, dicha ratificación es eficaz, tanto por lo oportuno en el tiempo, como por trascendente de la absolución de posiciones, desde que tal presentación supone necesariamente el conocimiento y aceptación de las anteriores etapas cumplidas a su nombre por el gestor, no sólo por ser posterior en el tiempo, sino también porque esa actuación vendría a denotar una voluntad continuadora y coincidente con la expresada por su mandatario (arts. 918, 1935 y 2304 del Código Civil). Ello concuerda con la doctrina que difunde la Suprema Corte, en el sentido de que la ratificación puede ser tácita, es decir, resultante de cualquier hecho del mandante que importe una aprobación de lo que hubiere hecho el mandatario (Ac. y Sent. 1960-V-211, 1964-II-383; 1965-I-781; 1966-I-392).CCI Art. 918 ; CCI Art. 1935 ; CCI Art. 2304 CC0201 LP, B 65563 RSI-374-92 I 2-9-88 Rocca, Nelly c/ Gressi, Andrés s/ Acción de reivindicación. MAG. VOTANTES: Sosa - Montoto
“La ratificación del mandato en los términos del art. 48, C.P.C.C., puede hacerse también de manera tácita, cuando resulta de un hecho que necesariamente importe aprobación de lo que hubiese actuado el gestor.”CPCB Art. 48 CC0203 LP, B 70012 RSD-7-91 S 12-2-91, Juez PERA OCAMPO (SD) Demaestri, Reneé c/ Musicarelli, Claudio s/ Ejecutivo MAG. VOTANTES: Pera Ocampo - Pereyra Muñoz
“La ratificación que prevé el art. 48 CPCC, es susceptible de ser otorgada en forma tácita. Ello, claro está, habrá de tener lugar en supuestos de directa correlación de los dos actos procesales respectivos, -invocación y actuación posterior del representado-. Para que proceda entender que la ratificación ha sobrevenido con efectos convalidantes, en los casos en que no concurre la manifestación expresa en tal sentido, el hecho consecuente producido por la parte, debe, necesariamente, importar el conocimiento y la aprobación de lo actuado en su nombre por el gestor. En la especie, la fundamentación del recurso (art. 254 del CPCC), deviene como una directa derivación del escrito en que se interpusiera aquél, y hace presumir su conocimiento, por lo que debe considerarse eficazmente cumplido el requisito de ley.”CPCB Art. 254 ; CPCB Art. 48 CC0202 LP, B 76324 RSD-317-93 S 4-11-93, Juez SUAREZ (SD)Hermida, Carlos Alberto c/ Miguela, Juan Carlos s/ Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Suárez - Ferrer
“El principio de la comunidad de la prueba y la finalidad misma de la actividad probatoria desbaratan el pensamiento sobre la pertenencia individual de las pruebas a sus aportantes y su no menos sorprendente consecuencia: los frutos o la convicción a extraer de ellas solo pueden beneficiar a dicho sujeto y no a quien fue ajeno a su ofrecimiento, desde que una vez producida la prueba la misma es adquirida por el proceso y sirve a la convicción o certeza del magistrado, con prescindencia de los sujetos que la ofrecieran o produjeran -doct. art. 384 del CPCC-.”CPCB Art. 384.CC0103 LP 212235 RSD-190-92 S 30-6-92, Juez RONCORONI (SD)Remorino, Laura Esther c/ Jarowtzky, Jorge D. s/ Daños y perjuicios.MAG. VOTANTES: Roncoroni - Perez Crocco
“En virtud del principio de adquisición procesal, los actos son para el proceso y benefician o perjudican indistintamente a las partes, de lo que deriva que la eficacia probatoria de las acreditaciones ya producidas es común a las partes y al juez”.-CC0100 SN 970689 RSD-103-98 S 21-5-98, Juez RIVERO DE KNEZOVICH (SD)Ferreyra Feliz Osvaldo c/ Casales Mateo Dámaso y otros y/o cualquier ocupante s/ Desalojo.MAG. VOTANTES: Rivero de Knezovich-Civilotti
“Por el principio de adquisición los resultados de la actividad probatoria se adquieren para el proceso en forma definitiva, revistiendo carácter común a todas las partes que intervienen en él, y así, los efectos de los actos procesales son susceptibles de beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes, y por lo tanto, incluso a aquélla que solicitó su cumplimiento.” -CALFIN, JUAN H. Y OTROS c/MURCHINSON SA. ESTIBAJES Y CARGAS Y OTRO s/RECLAMO S/INAPLICABILIDAD DE LEY S STRNSC VIEDMA 00LA 000180 08-10-92 SD LEIVA.-
De la doctrina jurisprudencial citada infiero que la ratificación de la gestión puede devenir de cualquier presentación de la parte o del apoderado que haga presumir el conocimiento de lo actuado por el gestor y la intención confirmatoria de la actuación oficiosa.-
Con ese criterio de razonable amplitud, adunado a la aplicación del principio de adquisición procesal me lleva a concluir que la anulación del testimonio impugnado importaría un exceso ritual manifiesto, por lo que propongo al Acuerdo la confirmación el pronunciamiento apelado, bien que imponiendo las costas del incidente en el orden causado por tratarse de una cuestión dudosa de derecho (Art.68 Cód. Proc.),supeditando la regulación de los honorarios de la Alzada a la previa de primera instancia (Art.15 LA).-
Tal mi voto.-
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. Silva Zambrano, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. García, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 12 y vta. de este cuadernillo en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado por tratarse de una cuestión dudosa de derecho (art. 68 2° apartado y 69 C.P.C.C.).-
III.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Instancia para su oportunidad.-
IV.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dr. Luis E. Silva Zambrano
JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2003
SECRETARIA