Voces:[Alimentos Provisorios en Filiación]

PI.2003-I-30/32 N°12

NEUQUEN, 11 de febrero de 2003.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CESPE NAHUELPI ELIZABETH CONTRA RAUTA HECTOR FABIAN S/ALIMENTOS", (Expte. Nº 1512-CA-2), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 -SECRETARIA NRO. 1- a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio del Cuerpo para el tratamiento del recurso incoado por la actora a fs. 7 contra el auto de fs. 6 que ordena estarse a las resultas de la sentencia que oportunamente se dictará en las actuaciones sobre filiación.-

Sostiene el recurrente que le agravia esta postergación porque significa vedar toda posibilidad de reclamar asistencia alimentaria, hasta tanto se dicte sentencia de filiación, y se remite a la doctrina y jurisprudencia que evocó en la demanda.-

A fs. 16 vta. toma intervención y se expide la Sra. Defensora del Niño y Adolescente.-
II.- Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada debemos señalar en primer lugar que si bien el escrito que cumple las veces de memorial no reúne los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del Código de rito por cuanto no contiene una crítica razonada de los fundamentos en base a los cuales se decidiera la cuestión, limitándose a una mera discrepancia con relación a lo decidido por el a-quo, remitiéndose a los fundamentos vertidos en el escrito de demanda, sin perjuicio de ello teniendo en cuenta el tema planteado en el recurso, trataremos el mismo.-.-
Esta Sala ya ha sostenido respecto al planteo formulado (PI.2002-II-520/524 N°245, Sala II), que la fijación de alimentos provisorios en el juicio de filiación, constituye un proceso cautelar, que tiene por objeto una verdadera pretensión de tutela anticipada y provisional del derecho, o interés de las personas involucradas en el proceso contencioso o extracontencioso, diversa de la pretensión o petición definitiva que se discute en el mismo.

“El pedido de alimentos provisorios mientras tramita el juicio de filiación se encuadra en la figura de la “medida anticipatoria” (también denominada “cautela material”, “tutela satisfactiva interinal”, “tutela anticipada” –entre otras acepciones) dentro de la categoría general de lo que en moderna doctrina se conoce como “procesos urgentes”.” (LLBA, 1999-1163-JA, del 2000/04/12) “ Si bien nuestro Código Procesal no contempla específicamente la fijación de alimentos provisionales con el carácter de medida cautelar, hay consenso en la doctrina y la jurisprudencia de admitir su procedencia, con fundamento no sólo en la preceptiva del artículo 375 del Código Civil, sino -en el ámbito procesal- dentro del amplísimo marco decisorio que supone el art.232 del Código Procesal que faculta la implementación de las medidas cautelares genéricas.” (CAS2 CR 000C 000072 23-05-01 UN Ricardo Dutto, “Juicio por incumplimiento alimentario y sus incidentes”, p, 131/132, Ed. Juris, Santa Fe, 2000 C.Concepción del Uruguay, sala Civ. Y Com. 15/08/91, DJ, 1992-2-410. LDT).

Para conceder este tipo de medidas deben reunirse ciertos presupuestos:1) Verosimilitud del derecho invocado, que está regida por la apariencia que presenta el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión, en el proceso. Se entiende como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite (LL. 1079-A-571), es menester probar la apariencia del derecho (fumus boni iuris).2) Peligro en la demora, (periculum in mora), es el peligro que señala el interés jurídico del peticionante, es la justificación de la existencia de la medida cautelar, se trata de evitar que el fallo judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse con el mismo.3)El tercer presupuesto, lo constituye la contracautela, que se requiere para garantizar los daños que se pueden ocasionar si se la pide sin derecho. Pero esta caución no es un requisito esencial y existen casos en los cuales no se la exige, tal el caso que nos ocupa, pues se trataría de una contradicción, y es así que la jurisdicción no la ha exigido.(ED.-135- 750).-

En el caso que nos ocupa entendemos que se verifican los presupuestos indicados para acoger la pretensión.

Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha entendido que a los fines de analizar la procedencia del pedido de alimentos por quien pretende ser reconocido como hijo extramatrimonial, debe procederse con un criterio relativamente amplio que contemple la especialidad del fin inmediato del requerimiento (LL.99-805), también se exige para ello que prima facie, el pedido, resulte justificado mediante prueba testimonial, confesión ficta o expresa del demandado o documental ( ED.35-380; ED.44-348,ED.135-1750).

Así, Bossert en “Régimen jurídico de los alimentos” (pags.190/91)expresa:” Si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo, como una de las tantas acciones de ejercicio de estado, dado el carácter impostergable de las necesidades que los alimentos atienden, cabe otorgar alimentos, con carácter provisional, a quien, a falta de reconocimiento voluntario por parte del progenitor, ha demandado a éste por reclamación de filiación y el vínculo de filiación invocado surge prima facie verosímil.”

“De no aceptarse este criterio, se condenaría al menor al más absoluto abandono, y tal vez a la muerte, si la madre y los parientes de ésta carecen de recursos par atender a sus necesidades”

” Para considerar que prima facie se presenta verosímil el vínculo de filiación invocado, en virtud del cual se peticionan alimentos, puede tenerse en cuenta, por ejemplo, la confección expresa o ficta del demandado, la circunstancia de que, en juicio de filiación, el demandado no negara expresamente la paternidad diciendo estar a los resultados de las pruebas biológicas que se realicen, pruebas biológicas ya producidas en el juicio de filiación, prueba documental emanada del demandado o testimonial de suficiente envergadura, vinculadas a la existencia de relaciones íntimas entre el demandado y la madre del actor durante el período de la concepción o bien referidas a la existencia de posesión de estado, es decir, al trato de hijo recibido por el actor de parte del presunto progenitor demandado.”

En el caso que nos ocupa, del escrito de contestación de demanda surge prima facie un reconocimiento por el demandado, que permite concluir la potencial paternidad del mismo, habilitándose así la posibilidad de fijar alimentos provisorios durante la sustanciación de la filiación.-

En efecto, el accionado Rauta, reconoce que salió con la actora, que se enteró de su embarazo, que nunca negó su paternidad, que simplemente no efectua el reconocimiento en resguardo de la identidad del niño. Se allana a la demanda y adhiere a la prueba genética y biológica, ante esta situación, el vínculo invocado surge “prima facie” verosímil, por lo que resulta viable la fijación de una cuota provisoria durante la tramitación de este proceso.-

Ahora bien, no surgiendo de esta causa elementos probatorios a fin de fijar el monto de la cuota que deberá abonar el demandado, la misma se fijará en la instancia de grado, una vez acompañados los elementos necesarios al efecto.-

Por todo ello corresponde hacer lugar al recurso en estudio en el sentido señalado precedentemente, sin costas de Alzada atento la índole de la cuestión resuelta.-

Por lo expuesto, esta SALA II

RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso incoado, debiendo procederse en la instancia de grado a la fijación de la cuota provisoria de alimentos, de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-

II.- Sin costas de Alzada atento la índole de la cuestión resuelta.-
III.- Regístrese, notifíquese a la Defensora del Niño y Adolescente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. García
JUEZ JUEZ







Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2003





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA