Voces:[Procesal Astreintes Carga de solictar que se haga efectivo el apercibimiento]

PI 2002 T VII F 1391/1394 N 589

NEUQUEN, 24 de diciembre de 2002.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "OTHARAN MARCELO JUAN Y OTRO CONTRA C’MARIAS S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 1311-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Civil N°3 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación articulado por la demandada contra el decisorio de fs.160/161, que hace lugar parcialmente a la imposición de astreintes y la apelación de los honorarios que efectúa el Dr. Assef por bajos.

Se agravia la apelante mediante el memorial glosado a fs.166/171. Sostiene que la resolución de escasos fundamentos fácticos y jurídicos, impone el pago de astreintes sin que se haya hecho efectivo el apercibimiento dispuesto de aplicar tal multa procesal. Que cuando se solicitó que se haga efectivo tal apercibimiento, fue rechazado y por tal motivo no existe constancia que se haya intentado solicitar nuevamente el mismo, por tal motivo la imposición del pago es improcedente e inejecutable.

Se agravia también por el tiempo que toma el a-quo para calcular el pago de las astreintes, por considerar que su parte reconoció en la audiencia problemas en la obra, y por considerar que se evidenciaban dos periodos en la conclusión de arreglos; el primero, en que habría existido un atraso de cuarenta y dos días en el cumplimiento de los trabajos y el segundo en el que se decide que existían deficiencias posteriores a los arreglos realizados. Cita jurisprudencia.

Cuestiona la forma en que se impusieron las costas, solicitando lo sean en el orden causado y a continuación el profesional sostiene que sus honorarios son bajos y cita jurisprudencia.

A fs.174/179 contesta el traslado pertinente la actora, solicitando se confirme la resolución con costas.

II.- Analizadas las constancias de autos en función de la cuestión traída a estudio, adelantamos nuestra opinión en el sentido que el recurso debe prosperar.
En primer lugar cabe señalar que: ““Las astreintes constituyen un mecanismo idóneo para la consecución del cumplimiento de mandatos judiciales -especialmente, cuando se trata de una obligación de hacer- que debe ser aplicado con criterio restrictivo. El ejercicio de la facultad que se le reconoce a los jueces en el art. 37 del C.P.C.C.N., de imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, es excepcional y se requiere (además de la inejecución de las resoluciones judiciales que se dicten en el juicio y que impongan el cumplimiento de un deber jurídico y, por parte del acreedor el de los deberes a su cargo que lo hagan jurídica o fácticamente posible) el fracaso, inoperancia o insuficiencia, en el caso concreto, de los medios normales de coacción previstos por la ley para hacer efectivo el mandato judicial (confr. esta Sala, "Establecimiento Ganadero San Antonio S.A.", del 1º/6/93).(PEDRERA DE COMERCI, Julia María -Incidente- c/ La Nación s/ Personal Militar y Civil de la FF.AA. y de Seguridad Galli, Jeanneret de Peréz Cortés y Uslenghi 29/12/1994 C.CONT.ADM.FED.,SALA IV, LDT).-
Además: “Las astreintes constituyen un modo de coacción a fin de que el litigante negligente cumpla con las resoluciones judiciales, por lo tanto, son conminatorias, no resarcitorias. Más que un derecho del que las solicita, quien no está autorizado para exigir garantías respecto del bien reconocido en la sentencia, constituyen una facultad de los jueces, pues el fin perseguido no es otro que robustecer las atribuciones de los magistrados para hacer cumplir coactivamente sus mandatos desobedecidos (cfr. Fenochietto-Arazi, "C.P.C.C.N., comentado", T.I, págs. 157 y 160). ("Ecomad Construcciones Portuarias SACIFI c/E.N. (Mº de E.O.S.P. -Ex DNCP Vías N. s/Contrato de Obra Pública". Gallegos Fedriani, Otero. 15/08/2001 C.CONT.ADM.FED. V., LDT).-
Ahora bien, en los presentes, el a-quo en función de sus facultades jurisdiccionales dispone a fs. 104 intimar a la demandada para que en el plazo de 30 días finalice las obras comprometidas, bajo apercibimiento de imponer una multa en concepto de astreintes por la suma de $50,00 diarios a favor de la actora. Esta resolución que dispuso el apercibimiento, fue notificada a la demandada conforme cédula agregada a fs.105, pero dicho apercibimiento nunca se hizo efectivo, pues si bien la accionante solicitó la aplicación de las astreintes (fs.117), el Juzgado (fs.118) no acogió dicho pedido por estar vigente el plazo fijado para concluir las obras.
Ante esta situación verificada en autos, resulta improcedente la pretensión tendiente a cobrar el importe de las sanciones conminatorias, pues luego de la imposición, el apercibimiento no se hizo efectivo.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia mayoritaria, sosteniendo que:” Pesa sobre la actora la carga de solicitar se haga efectivo el apercibimiento por astreintes, contenido en la sentencia (art132 L.O. modificado por la ley 24635), toda vez que cuando media intimación al cumplimiento de una obligación bajo apercibimiento de “astreintes” es necesario que se dicte pronunciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento” (“Brandan, Catalino C/Conca S.A. S/Despido” 27/08/2001 LDT)- “En el caso en que existe intimación “bajo apercibimiento de aplicar astreintes”, pero no media decisión expresa que las haga efectivas, no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron aplicadas.” (S.I. De las Carreras- Farrel- Perez Delgado- causa nº9357/92-LDT)
“Las astreintes son verdaderas penas civiles, lo que no empece a su carácter transitorio o provisional, y a lo dicho en cuanto no hacen cosa juzgada según la etapa del proceso y el contenido de la resolución judicial. Ha de distinguirse entre intimación o amenaza que el Juez formula, tendiente a vencer la resistencia del deudor y la etapa en que a la vista del resultado negativo de aquella, se hace efectivo el apercibimiento, tornándose entonces en “definitiva” la astreintes y por ende ejecutable. La revisión hacia atrás es incompatible con la ejecución ya que ésta supone una condena firme” (CC0102 MP 60583 RSD-379-84 S 29-11-84- García Medina- De La Colina- O’Neill- LDT).
También esta Sala en anterior integración sostuvo que:” Los apercibimientos procesales contenidos en nuestro Código de rito, constituyen un medio de compulsión, un procedimiento de coerción que persigue presionar la voluntad del litigante remiso, constriñéndolo a ejecutar el acto ordenado. Es decir, cumplen una doble función: conminatoria y sancionatoria. La primera surge de la decisión judicial mediante la cual se impone una condena a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades y, bajo ese aspecto, sólo importa una amenaza; la segunda se da en el supuesto de que el obligado, pese a la consecuencia disvaliosa que su contumacia puede acarrearle, no efectivice su deber jurídico. En este último caso, ya no existe mera acción psicológica, sino estricta sanción, traducida en la directa aplicación de la que hasta ese momento sólo constituyó una amenaza. Por lo tanto, si sólo medió intimación al cumplimiento de la medida ordenada, “bajo apercibimiento” de aplicar astreintes, pero no hubo una decisión expresa que las impusiera efectivamente haciendo actual el apercibimiento no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron aplicadas.” (P.I. 1990-I- 45/46, Sala II- Mag. Votantes: Gigena Basombrío-Massei)
Sin perjuicio de lo expuesto, que a nuestro entender resulta suficiente para revocar el decisorio cuestionado, consideramos oportuno ante las circunstancias planteadas en el sublite aclarar que las astreintes no configuran una indemnización por daños sino una medida destinada a lograr el cumplimiento del deber jurídico impuesto en una resolución judicial. (conf. Borda “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, Tº I, pag. 53, Perrot 1976). Tienen el carácter provisional que surge de los arts. 666 bis del Código Civil y 37 del CPCC, ya que pueden ser dejadas sin efecto si el deudor desiste de su resistencia y justifica su actitud. En tal sentido, tienden a que la condena judicial sea efectivamente cumplida, pero no a incrementar el monto de condena, a la manera de los intereses o de las sanciones por malicia.
Además, ante las constancias existentes en este proceso: Informes de fs.109/111; 126, acta de constatación fs.127/128 vta. Acta de evaluación de trabajos fs.129, Audiencia de fs.145 y acta final que consta a fs.148, consideramos que se ha demostrado la intención de cumplir el mandato judicial, dentro de un plazo razonable, por lo que resulta incompatible sancionar al deudor con una multa para que se cumpla lo que ya está en vías de cumplimiento.
“Si se ha demostrado la intención de cumplir el mandato judicial, dentro de un plazo lógico y razonable, no es justo ni posible aplicar las astreintes o sanciones conminatorias tendientes a que el deudor recalcitrante cumpla la sentencia. Resulta incompatible sancionar al deudor con una multa para que se cumpla lo que ya está en vías de cumplimiento (ED 111-683). Es que la finalidad de las astreintes no es, la de reparar el perjuicio causado por el retraso en el cumplimiento, sino forzar al deudor a saldar la deuda o cumplir la obligación resultante de la sentencia”. (VILAR BAAMIL, Gustavo y otra c/Consorcio de Propietarios Valentín Gómez 2748/50s/SUMARIO - Nº Sent.:83132 - Civil - Sala K - 21/02/1991, LDT).-

En función de lo hasta aquí expuesto y como ya lo adelantáramos corresponde revocar el decisorio apelado. Las costas del incidente (primera instancia) y del recurso, consideramos justo y equitativo imponerlas en el orden causado, atento las alternativas de la causa desde la imposición de las astreintes (fs.104) hasta el Acta final (fs.148) art.68 2º apart. CPCC, en consecuencia deviene abstracto el tratamiento de la apelación de las costas y de los honorarios.

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:
I.- Revocar la resolución dictada a fs. 160/161, y en consecuencia, dejar sin efecto la aplicación de astreintes, de conformidad con lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 2º apart. CPCC).-
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el Dr. Carlos Assef, letrado apoderado de la demandada, de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350) y para el Dr. Mario Quintana, letrado apoderado de la actora, de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350). (arts. 9,10, 35 L.A.).-
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Carlos Assef, letrado apoderado de la demandada, de PESOS CIENTO VEINTICINCO ($125) y para el Dr. Mario Quintana, letrado apoderado de la actora, de PESOS CIEN ($100). (art. 15 L.A.).-

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. García
JUEZ JUEZ





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2002





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA