Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "COMAR MARCOS C/ PACO VALDIVIESO HUMBERTO S/ DESALOJO SIN CONTRATO DE LOCACION", (Expte. Nº 343968/2006), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL Nº 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, puestos los autos para resolver, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de fs. 234/236, que rechaza la medida cautelar que peticionara.

Desestimada la reposición, se concede el recurso de apelación (fs. 257).

a) La parte recurrente señala que, al momento de interponer su recurso, se encuentra en trámite de ejecución un mandamiento de desalojo, con el objeto de poner en posesión del inmueble al actor, medida a la que se oponen los demandados.

Reconoce que la medida es de carácter ejecutivo, pero dicen que es pasible de nulidad tal como ha sido emitida, toda vez que ordena el desalojo del inmueble sin garantizar el derecho de retención por mejoras existentes.

Entiende que si se le da carácter ejecutivo a la medida de desalojo se estaría contradiciendo a la sentencia de autos, en tanto ordena al Oficial de Justicia que realice un prolijo inventario de los bienes existentes en el predio y su estado, si bien con relación a las mejoras denunciadas por los demandados, en atención al limitado conocimiento del presente trámite, la a quo resolvió que se deberá ocurrir por la vía y modo que corresponda.

Sostiene que la sola realización del inventario obstaculiza el ejercicio de los derechos que el art. 3939 y siguientes del Código Civil otorga a los demandados.

Explica la norma del art. 3939 del Código Civil, y entiende que el respeto a esta norma importa que se debe hacer saber al Oficial de Justicia que, ante la existencia de bienes y mejoras, se debe suspender el desalojo hasta que el actor garantice el pago a los acreedores de dichas mejoras.

b) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 271.

Sostiene que el agravio resulta improcedente en atención a que la sentencia fue dictada el día 30 de junio de 2009, habiendo quedado firme y consentida, teniendo los demandados tiempo suficiente para adoptar los recaudos o medidas que creyeran necesarias para garantizar el derecho que alegan.

Sin perjuicio de ella señala que los demandados ya promovieron el día 2 de marzo de 2010 un juicio por mejoras, que tramitó ante el Juzgado Civil n° 1, donde no ofrecieron prueba alguna, habiéndose decretado la caducidad de la instancia con fecha 19 de febrero de 2013.

Niega que existan mejoras en el predio, y manifiesta que, de todos modos, siendo ocupantes ilegales no tenían derecho a realizar mejora alguna.

II.- A fs. 143/145 obra sentencia de primera instancia que condena a los demandados a desocupar el inmueble en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de disponer el desahucio por intermedio de la fuerza pública si fuere menester. Esta sentencia se encuentra firme.

A fs. 157 la a quo, a pedido de la actora, hace efectivo el apercibimiento dispuesto y dispone el libramiento de mandamiento de desahucio.

A fs. 182/vta. la parte demandada solicita la suspensión del desalojo por encontrarse en trámite un juicio en el cual reclamaban el pago de las mejoras efectuadas en el predio, con fundamento en el derecho de retención; petición que, previa sustanciación con la contraria, es rechazada por la jueza de grado (fs. 188).

A fs. 205/vta., a pedido de la actora, la jueza de grado ordena el libramiento de un nuevo mandamiento de desahucio, señalando en el quinto párrafo de su resolución que “en caso que en el inmueble existan bienes deberá efectuar (el Oficial de Justicia) un prolijo inventario de los mismos y de su estado, designando como depositario al actor a quién éste faculte en la diligencia…”.

Luego, a fs. 234/236 obra la resolución que aquí se apela, que deniega la medida cautelar de no innovar solicitada por los demandados.

El art. 230 del CPCyC establece que podrá decretarse prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara –en su caso- la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y que la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

Conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 251:336), se entiende que la medida de no innovar procura impedir que durante la secuela del juicio se modifique la situación de hecho o de derecho existente en el momento de la interposición de la demanda, evitando que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponder al reclamante. En un precedente anterior la Corte había señalando que la medida de no innovar se considera un arbitrio tendiente a preservar la razón de ser de la función jurisdiccional, que se sustenta en los principios generales del derecho, con fundamento en las exigencias del adecuado ejercicio del Poder Judicial y cuyo objeto, basado en el principio de la inalterabilidad de la cosa litigiosa, es la conservación durante el juicio del statu quo erat ante (Fallos 250:162).

En autos contamos con sentencia firme y consentida que ordena el desalojo del inmueble. Esta sola circunstancia es demostrativa de la improcedencia de la medida peticionada.

En efecto, no se trata de mantener el status quo existente al momento de interponer la demanda, con el objeto de evitar la frustración de los eventuales derechos que pueda otorgar la sentencia definitiva, sino que la intención de los demandados es, lisa y llanamente, impedir la ejecución de la sentencia definitiva firme.

No existen, entonces, derechos en expectativa, cuyo ejercicio pudiera ser obstaculizado o impedido de no despacharse la medida cautelar, sino que la parte actora cuenta con un derecho a la restitución del inmueble otorgado judicialmente, por lo que acoger la medida no innovar importa tanto como desconocer este derecho, negando la posibilidad de su ejecución forzada.

En cuanto a la protección de la eventual acreencia por mejoras que tendrían los demandados, tienen éstos otras vías legales útiles y eficaces para obtener tal protección, sin necesidad de impedir el cumplimiento de la sentencia de autos. Ello, claro está, sin dejar de destacar que, conforme lo afirma la a quo y no ha sido cuestionado por la apelante, el juicio promovido con el objeto que se reconozcan y se abonen las mejoras a los demandados finalizó por haberse decretado la caducidad de la instancia.

Sin perjuicio de ello, la a quo se ha preocupado por los eventuales derechos de los demandados en tanto ha ordenado al Oficial de Justicia la realización de un inventario de los bienes que pudieran existir en el predio, indicando su estado de conservación, y disponiendo su entrega a un depositario judicial. Esta medida resulta pertinente, y es la única tutela que se puede otorgar en este trámite al derecho que invocan los recurrentes, sin afectar el instituto de la cosa juzgada.

Por lo dicho, propongo al Acuerdo confirmar el resolutorio apelado.

Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen a los demandados vencidos (art. 69, CPCyC), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II.

RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fs. 234/236, en lo que ha sido materia de recurso y agravios.

II.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia a los demandados vencidos (art. 69 CPCyC).

III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal fin.

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici

Dra. Micaela S. Rosales - SECRETARIA