NEUQUEN, 28 de Marzo del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "IDIZARRI MYRIAM ESTER C/ASISTENCIA INTEGRAL S.R.L. S/COBRO ORDINARIO DE PESOS", (Expte. Nº 56-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Lorenzo W. GARCIA, por encontrarse ausente por más de cinco días la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL (art. 45 in fine Ley 1436), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a estudio del Cuerpo en mérito al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 261, contra la resolución de fs.252/253.-

Expresa agravios a fs.263/268, limitando su queja al rechazo de la excepción de prescripción opuesta al progreso de la acción, por extemporánea, al haberla planteado con la contestación de la demanda.- Manifiesta que se equivoca la a-quo en su interpretación a lo dispuesto en el art. 346 del C.Proc., respecto a la oportunidad para oponer tal defensa, y considera que de acuerdo a los términos del art. 346 mencionado la disposición es "potestativa" y "facultativa", y no puede ser interpretada como imperativa.-

Cita jurisprudencia y agrega que se ha cercenado su derecho de defensa con el resolutivo apelado, por imposición de un criterio interpretativo incorrecto y que no se ha tenido en cuenta el carácter de defensa de fondo que le dio la parte al plantear la prescripción.-

Corrido el debido traslado, es contestado por la actora a fs. 270/273, quien luego de rebatir los argumentos de la contraria, pide la confirmación de la resolución apelada.-

II.- Analizada la situación dada en autos, se concluye que el recurso no puede prosperar.-

Ello así por cuanto, esta Alzada ya se ha expedido en el sentido de que, si el demandado se presentó en el juicio oponiendo excepciones previas, ésa es la oportunidad que tiene de plantear la excepción de prescripción, conforme lo dispone el art. 3962 del C. Civil, por ser esa su primera presentación en el proceso, no influyendo en tal requisito temporal, la eventualidad de que la excepción de prescripción se pueda resolver o no como de puro derecho.-

En tal sentido, se expresó: "La primera presentación a que se refiere el artículo 3962 es, con respecto al demandado en proceso de conocimiento, la anterior a la oportunidad para contestar la demanda y no la posterior al vencimiento del plazo para hacerlo, oportunidad en que ya no se cuenta con la posibilidad de oponer la prescripción". (PI-1.996-II-270/273- Sala I).-

También Morello-Sosa y Berizonce, en "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial Prov.de Bs.As. t de la Nación" Comentados y Anotados, tºIV-B, pág.197, al analizar el art. 344 del C.Proc. dicen que: En el segundo apartado del artículo 344 del código bonaerense se regula la oposición de la prescripción, adecuándose a la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 3962 del Código civil, que estableció que debe hacérselo al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio. Así si el demandado quisiera valerse de esta defensa, y la deducción de excepciones coincide con la primera presentación, debe indefectiblemente invocarse en dicha oportunidad, desde que la ley sustantiva así lo prescribe para su eficacia." Luego concluyen: "En consecuencia, en todos los supuestos -sea o no de puro derecho-, si se estimare procedente la prescripción ha de alegársela al oponer las excepciones previas, si ésta es la presentación inicial en juicio.-" (Carli, C, La demanda civil, p.223).-

También Palacio y Alvarado Velloso, en Cód.Proc.Civil y Com.de la Nación, Tº 7mo., expresan: “Corresponde destacar, sin embargo, que el demandado que opone excepciones previas tiene la ineludible carga de plantear, juntamente con ellas, la de prescripción, porque de lo contrario, y en razón de que dicha conducta procesal importa "la primera presentación en el juicio" a que alude el C.C, 3962 en su actual redacción, pierde el derecho de hacerlo en la oportunidad de contestar la demanda." (p.317 y jurisprudencia allí citada).-

Asimismo, la Cámara Civil de La Plata resolvió: "De la interpretación armónica de los arts. 3962 del C.Civil y 344 del C.Procesal, se deduce que la excepción de prescripción debe oponerse al contestar la demanda o, si se oponen excepciones de previo y especial pronunciamiento, juntamente con éstas por constituir la misma la primera presentación en juicio, más allá de que sea tratada como de previo y especial pronunciamiento o como defensa de fondo, según la cuestión sea o no de puro derecho.-" (JUBA- B151005; B250023).-

En consecuencia, surgiendo de autos que la excepción de prescripción no fue planteada en su primer presentación en el juicio por la accionada, ello es cuando opuso excepciones previas, alegar la defensa con la contestación de la demanda resulta extemporáneo, tal como lo resuelve la a-quo, por lo que tal decisorio debe confirmarse.-

Las costas de alzada serán a cargo de la apelante perdidosa (art. 69 C.Proc.), difiriéndose la regulación de honorarios pertinente para su oportunidad (art. 15 de la Ley 1594).-

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Confirmar la resolución de fs. 252/253 en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida (art.69 C.Proc.).-

II.- Diferir la regulación de honorarios pertinentes, para su oportunidad (art. 15 L.A.).-

III.- Regístrese, y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Znb.

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DR.LORENZO W. GARCIA
JUEZ JUEZ



DRA.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__63______ Tº_I_ Fº __121/123_

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2000