Voces:[Prueba en Segunda Instancia-GB]

PS 2001 Nº 62 Tº II Fº 219/221

NEUQUEN, 27 de marzo de 2001.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “RODRIGUEZ REDUCINDO CONTRA MARIO CERVI E HIJOS S.A.S/DESPIDO”, (Expte. Nº 1063-CA-0), venidos en apelación del Juzgado Laboral N°4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

I.- La sentencia de fs.199/200 vta. hace lugar a la demanda y en consecuencia condena a Mario Cervi e Hijos SA a abonar la suma de $1.558,84 con mas sus intereses y las costas del juicio.

Apela la demandada quien expresa agravios a fs. 205/206 vta. Peticiona en primer lugar que se produzca prueba en la Alzada consistente en la declaración testimonial de Molina Lagos por considerar que la decisión adoptada por la jueza al respecto es injusta, toda vez que no hubo negligencia de su parte. En cuanto al primer agravio expresa que no se tuvo en cuenta lo declarado por Dipp en el sentido que el trabajador fue intimado telefónicamente a prestar tareas, razón por la cual no pudo darse por despedido. Cuestiona, finalmente, el monto de los honorarios.

Corrido el debido traslado la actora lo contesta y luego de rebatir los argumentos de su contraria pide se confirme lo decidido.

II.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas, analizaré en primer lugar la petición formulada por la quejosa de que se produzca en la Alzada la prueba testimonial que se la tuviera por desistida.
Al respecto hemos dicho que la apertura a prueba en segunda instancia es de carácter excepcional y su interpretación es restrictiva (PS. 1986 -II-235/236; PS.1988-I-98/99, Sala II; PS. 1991 -III-561/564, Sala I; Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal", IV-365). El replanteo de prueba en la Alzada no debe ser instrumento del descuido, demora, desidia o desinterés en el requerimiento oportuno o el diligenciamiento de los medios probatorios perdidos, de modo que sólo tendrán cabida cuando la decisión que denegó la prueba se deba a un error, negativa injustificada o negligencia decretada inoportunamente. (JUBA7-NQN- Q0002671).
En el mismo sentido se ha sostenido que la procedencia de producción de prueba en segunda instancia, es excepcional y se funda, principalmente, en que el Juez de grado no haya resuelto correctamente la cuestión planteada. Además, el criterio de admisibilidad de la misma debe ser restrictivo, por cuanto importa retrotraer posibilidades que tienen una oportunidad prefijada. Por otra parte, si la cuestión pudo ser debatida con anterioridad y esto no ocurrió por la inactividad de los interesados no corresponde abrir a prueba en la Alzada (PS. 1994-I-38/40- Sala I).(JUBA7-NQN- Q0000350).

En el caso de autos no resulta posible acceder a lo requerido toda vez que se dispuso que el testigo debía comparecer por intermedio de la fuerza pública, estando a su cargo la cogestión de dicha diligencia según resulta de las providencias de fs. 178 y 182. Si bien el oficio fue librado, cabe señalar que el día fijado y según da cuenta la constancia de fs. 187 la persona requerida no compareció, pero no obstante ello ninguna petición formuló la parte tendiente a lograr su comparencia, razón por la cual la resolución por la cual se lo tiene por desistido a fs. 188 resulta ajustada a derecho.

En cuanto al fondo del asunto esto es, la pertinencia de las indemnizaciones derivadas del despido, entiendo que los esfuerzos del quejoso en modo alguno logran desvirtuar lo decidido.

Reconocida la intimación telegráfica por la cual el trabajador solicitaba que se le aclarara su situación laboral y que se le garantizara ocupación, bajo apercibimiento de considerarse despedido (ver fs. 26) y que fuera enviada el 25 de enero de 1.999, cuya autenticidad no se encuentra ahora discutida, no podía la empleadora permanecer en silencio sino que debió aclarar la situación fehacientemente, esto es, a través de un medio similar al que se le formulara la intimación.

De ahí entonces que la respuesta vía telefónica, aún en el supuesto de haber existido, y por parte de quien no representaba legalmente a la sociedad carece de valor jurídico.

En tales condiciones es que el actor se consideró despedido ante el silencio del empleador o en el mejor de los supuestos para la demandada, por no haber respondido por la forma y vía adecuada.

En cuanto a los honorarios de los profesionales intervinientes deben ser confirmados por adecuarse a lo dispuesto por la ley de arancel y las pautas de esta Cámara sobre el punto.

III.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en todas sus partes y se deniegue la petición de apertura a prueba en la Alzada. Costas a la vencida, debiendo regularse los honorarios en base al art. 15 de la ley 1.594.-

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

I.- No hacer lugar a la apertura a prueba en esta Alzada.-

II.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 199/200 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-

III.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 17 Ley 921).-

IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Ricardo Cancela, patrocinante del actor, de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150); para el Dr. Gerardo Massei, apoderado, de PESOS SESENTA ($ 60) y para la Dra. Graciela Fanti de Sánchez, letrada apoderada de la demandada, de PESOS CIENTO CUARENTA Y CINCO ($ 145). (art. 15 L.A.).-
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Siguen las-

FIRMAS



FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº_II__ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2001





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA