(PS.1999-Tº I-Fº 80/85-Nº 28-SALA II)
NEUQUEN, de febrero de 1999.-
VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARTIN SILVIA C/ EMPRESA DE OMNIBUS LANIN SRL S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte.n° 847-CA-1.998), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nº SEIS, a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI DE ESQUIVEL y Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra.Osti de Esquivel dijo:
I.- A fs.138/44vta. se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la demandada a pagar a la actora la suma allí establecida, con más intereses e imposición de costas.-
II.- Contra dicho fallo apelan la actora a fs.152, la demandada a fs.153 y el Dr.J.A.Gómez, apoderado de la demandada, los honorarios regulados por bajos, formulando reserva del caso federal. A fs.163/66 apela la actora los honorarios regulados en la sentencia, por altos.-
A fs.183/84vta. expresa agravios la actora. A fs.188/94 lo hace la demandada, contestando ésta última a fs.196/98vta. y la actora a fs.199/200.-
III.- Se agravia la actora por la atribución de culpa concurrente a su parte y por el porcentaje de la misma, manifestando que se ha probado un hecho objetivo cual es que el transporte circulaba con su puerta delantera abierta y no la intención de la víctima que entra en un campo subjetivo, quedando claro que no se lanzó del rodado en un acto suicida cuando éste estaba en plena marcha. Efectúa consideración al respecto de la conducta del conductor del transporte público, como obligación de resultado impuesta por el art.184° del Código de Comercio, habiendo bastado, para evitar el daño que cumpliera con su obligación de circular con las puertas cerradas, por lo que considera injusta la atribución de culpa a la víctima, máxime en un 50%, entendiendo que no se encuentra probada la negligencia de ésta.-
Se agravia además por el monto de daño moral acogido en la sentencia, teniendo en cuenta la incapacidad del 70% determinada en la pericia de autos, considerándolo bajo por la frustración de la actora en cuanto a su desarrollo emocional, familiar y físico.-
También objeta la indemnización en concepto de lucro cesante por el monto y la base de cálculo utilizada, no siendo razonable que se haya utilizado -como pauta- la Ley 2128 para desempleados, porque no es dable suponer que la actora no iba a conseguir trabajo en toda su vida laboral activa. Que por ello su parte solicitó como base de cálculo la remuneración de convenio de empleados de comercio en la categoría de maestranza. Solicita se revoque la sentencia apelada en materia de agravios con imposición de costas.-
IV.- La demandada se agravia por la atribución de responsabilidad asignada en la sentencia a su parte, sosteniendo que la conducta de la víctima ha sido preponderante en la producción del evento sin que pueda equipararse a la del chofer del ómnibus. Argumenta que el pronunciamiento penal no impide la ponderación, en sede civil, del alcance que la conducta de la víctima pudo tener en el acontecimiento, citando jurisprudencia al respecto y manifestando que de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa penal surge la conducta inapropiada de la víctima que descendió súbitamente del ómnibus cuando éste se encontraba en movimiento. Entiende que el apartamiento de las constancias penales perjudica a su parte, siendo la conducta de la víctima determinante en la producción del hecho luctuoso. Sigue citando normativa legal, doctrina y jurisprudencia considerando que debe distinguirse entre “causa” y la “mera condición”. Termina valorando la atribución de responsabilidad en un 85% a cargo de la víctima y en un 15% del conductor del micro.-
Subsidiariamente se agravia del monto indemnizatorio por daño material y moral, manifestando que ha sido mal calculado teniendo en cuenta la incapacidad del 70%, el 50% de responsabilidad imputado a su parte y la fórmula matemático-financiera, existiendo un error de cálculo en la sentencia, que da como diferencia la suma de $13.264,30. Con respecto al daño moral también lo considera elevado y carente de apoyatura legal. Cita jurisprudencia en favor de su posición.-
También se agravia por la imposición de costas, teniendo en cuenta que la acción sólo ha procedido parcialmente, habiendo un vencimiento parcial y recíproco por lo que debieron haber sido impuestas en el orden causado.-
Hace reserva del caso federal y pide se revoque la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravio.-
V.- Ambos apelantes disienten con el fallo en cuanto a la atribución de responsabilidad por culpa concurrente que el sentenciante ha establecido en un 50% para cada parte. Ambos entienden que no se ha efectuado una correcta valoración de la prueba aportada, manifestando además, la demandada, que la sentencia penal no impide la valoración de la conducta de la víctima en sede civil.-
Sin embargo debo adelantar mi opinión de que en este aspecto el fallo debe ser confirmado por cuanto se han analizado prudentemente y a la luz de la prueba aportada las conductas de la víctima y del victimario. No obstante el esfuerzo recursivo de ambas partes, no se ha desvirtuado la acreditación de que el chofer del vehículo circulaba con la puerta delantera abierta, en contravención con el art.54° de la Ley 24.449 y que la actora, conforme también los testigos que han declarado en el expediente penal, descendió de manera intempestiva por dicha puerta, es decir que ninguna de ellas tuvo en cuenta las precauciones que la ley de tránsito determina. No encuentro ningún argumento en los agravios de las partes que sea determinante para atribuir mayor o menor responsabilidad a cada una de ellas, entendiendo que el 50% determinado en la sentencia de grado se encuentra adecuada a las constancias de autos conforme lo establecido en los artículos 901,1068,1074,1109,1111 y 1113 del Código Civil, ya que el hecho fue provocado por la actitud negligente de ambas partes, porque la debida conducta de una sola de las partes hubiera bastado para evitar el siniestro, habiendo concurrido ambas en su producción en igual medida. En consecuencia este agravio debe ser rechazado.-
Por lo demás es inexacto -como afirma la actora- que el sentenciante hubiera evaluado sólo la intención de la víctima, sino que tuvo en cuenta la exteriorización de su conducta, conforme los testimonios prestados en sede policial, en la causa penal y en autos, siendo además inexacto lo manifestado por la demandada, que el juez se hubiera apartado de las constancias de dicha causa, por cuanto analizó la conducta de la actora teniendo en cuenta las pruebas aportadas a la misma.-
Ambos apelantes están disconformes con el monto por el daño moral asignado en la sentencia de grado, la actora por considerarlo exiguo y la demandada por entenderlo excesivo. Sin embargo siendo que esta indemnización tiende a reparar padecimientos espirituales de la víctima, lo encuentro adecuado, no obstante que la fijación de su importe no es de fácil determinación, encontrándose sujeta a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de la perjudicada, a los padecimientos experimentados y a la incertidumbre respecto de su futuro, por cuanto tal agravio se configura en el ámbito espiritual de la víctima y no siempre resulta claramente exteriorizado. Se debe tener presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto -como invariablemente lo ha sostenido esta Cámara- pero debe satisfacer, en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales sufridas, que conforme la lesión incapacitante, la posición social y la edad de la víctima lo considero prudentemente apreciado. En consecuencia los agravios formulados por ambas partes en este punto, serán desestimados.-
En cuanto a la indemnización por lucro cesante, apelado también por ambas partes, coincido con el razonamiento de la actora respecto de que no debió haberse utilizado como base de cálculo la Ley 2128, a la que recurrió la sentenciante luego de asimilar el resarcimiento al de un ama de casa. La retribución de $150 que prevé el aporte estatal de la ley prov.2128, es de carácter coyuntural, excepcional y dependiente de factores relacionados con la disponibilidad financiera y económica de la provincia, por lo que estimo que no puede servir de parámetro para ningún tipo de indemnización.-
Contamos con las pautas del art.103° de la L.C.T. que establece el salario mínimo, vital y móvil, concretamente para la remuneración y que estimo de aplicación al caso teniendo en consideración que se ha probado en autos que la víctima se desempeñaba en el hilado de lanas, tejidos de medias y pullóveres, teniendo un rol específico en lo social y económico en su grupo indígena -tribu San Ignacio- (fs.102/05). Tratándose de un aporte mínimo, fruto de su trabajo, y conforme las facultades del art.165° del C.P.C.C., considero que no es de aplicación la remuneración de $340, que pretende la actora, sino la de $200 correspondiente al salario mínimo, vital y móvil vigente, ello porque la víctima ejercía una actividad lucrativa que la merma de su aptitud física perjudicó y que se proyecta sobre todas las esferas de la personalidad, incluyendo la laboral. Por tal razón y por aplicación de dicha pauta y de la fórmula matemático-financiera, utilizada por los tribunales del fuero, para casos similares, encuentro que la suma correcta a determinar, efectuados tales cálculos es la de $13.853,50, de manera tal que resulta una diferencia de $582,20 en más respecto de la suma calculada en la sentencia de grado, por lo que debe ser modificada en tal sentido.-
Al respecto se ha resuelto: “Como bien destaca Zabala de Gonzalez, en los supuestos de personas que "viven del trabajo", suele ser más difícil la demostración de los ingresos perdidos (caso de "changas", trabajos esporádicos o irregulares, entradas variables, etc.). "La prudente valoración judicial debe evitar, naturalmente, el enriquecimiento injustificado de la víctima por vía de la aceptación de pérdidas de lucros no suficientemente ciertas, pero hay que impedir, en el extremo opuesto, que el actor soporte un esfuerzo probatorio que puede ser diabólico". Pero agrega que "esta flexibilidad del tribunal se vincula con el monto de las ganancias obtenidas (las que se fijan en un umbral mínimo en defecto de prueba), pero siempre a partir de indicios objetivos que permitan dar por cierta la "actividad de los humildes" (ibidem, págs. 278/279). Siguiendo una frecuentada corriente jurisprudencial, hemos meritado en casos análogos en que no se contaba con datos que permitiesen una evaluación aproximada del caudal de ingresos del incapacitado dedicado a tareas de muy baja rentabilidad, que el parámetro del salario vital, mínimo y móvil a la sazón fijado en $ 200- debía ser tomado a los efectos de fijar la indemnización por lucro cesante.- (conf. CC0001 NQ, CA. 557, sent. del 3-X-96).-
VI.- Han apelado los letrados intervinientes los honorarios regulados por bajos y por altos. Respecto de la apelación formulada por el letrado apoderado de la demandada, Dr.Gómez, por bajos, debo manifestar que a partir del caso “Bizai” este tribunal fijó la doctrina que en caso de tomarse en cuenta a los fines de la regulación de honorarios, el monto reclamado, los de la parte ganadora no debían superar el 33% del monto de condena, conforme los fundamentos expuestos en dicho pronunciamiento. También se resolvió -doctrina que comparto- en autos GONZALEZ OMAR HUGO Y OTRO C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA que: “dentro de los parámetros expuestos, deberá tenerse en cuenta asimismo el que la suma de los honorarios de los letrados de la parte gananciosa en el pleito, con más las regulaciones correspondientes a los peritos, no superen el porcentaje del 33% del monto base, ya que, de así acontecer, dicha regulación se tornaría confiscatoria”.-
La referida doctrina de la confiscatoriedad de la regulación de honorarios ha sido aplicada por este Cuerpo en reiteradas oportunidades, receptando al efecto la doctrina del Máximo Tribunal Nacional. Así, ha sostenido este Tribunal superior que “el art.20 de la L.A. no debe ser aplicado literalmente sin un análisis previo del caso, que conduzca a su recta interpretación jurídica, so riesgo de arribar a una conclusión irrazonable. A tales fines han de conjugarse las demás pautas regulatorias que suministra la ley de aranceles, habida cuenta de la necesidad de preservar y cumplir su finalidad, que no es ni puede ser otra que el reconocimiento de una justa retribución profesional por la tarea que cupiera a los letrados y apoderados en la causa, rehuyendo, eludiendo, evitando soluciones equitativas en salvaguarda del respeto por la tarea de justicia” (Acuerdo n° 1/97 in re “Avilés de Zapata, Margarita c/Consorcio Patagonia UTE s/Accidente Ley 9688 s/Incidente de Apelación”) PI-TSJ-1997-n°1679.-
En autos los honorarios de los letrados de la actora han sido regulados conforme el criterio expuesto y como los restantes honorarios deben guardar proporción entre sí, la suma regulada al letrado de la demandada se encuentra ajustada a derecho conforme lo establecido en los arts.6,7,8 y ccdtes. de la ley 1594. En este aspecto se ha resuelto: “Los honorarios de los profesionales que intervienen en una causa, ya sea como letrados o auxiliares, deben guardar proporción entre sí y a su vez tener relación con el monto del juicio, ya que una determinación de honorarios desproporcionada con aquél violaría garantías constitucionales impidiendo el acceso a la defensa de los derechos en justicia, con vulneración del derecho de propiedad, por lo que la resolución que así los fijase sería arbitraria”. (QUIROGA ROBERTO C/ATENZIO OSCAR Y AREAS JULIA S/COBRO DE PESOS)(JUBA 7 B1401630).-
También se rechazará la pretensión de que se computen los intereses en la base regulatoria, habiendo resuelto en tal sentido, el TSJ: “considerando el objeto de la producción de la pericial de marras, que apuntara a determinar el monto del litigio con el objeto de fijar la base regulatoria, a los resultados obtenidos deberán descontarse los intereses, en tanto, conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal “por ser los intereses el resultado de una contingencia excepcional variable y ajena a la actividad profesional, no cabe su acumulación” (Cfr.RI 622/90; RI 1017/93; RI 1549/96, entre otras)(PI.TSJ-1997-n°1679).-
Por los mismos fundamentos expuestos precedentemente se rechazará la apelación formulada por la actora de los honorarios regulados, por altos.-
VII.- Al agravio formulado por la demandada respecto de la imposición de costas, no tendrá acogimiento, dado su carácter de vencido en juicio y el principio general consagrado en el art.68° del C.P.C.C., no teniendo virtualidad jurídica, en este caso, que hubiera prosperado la demanda sólo parcialmente, por cuanto tales costas -art.77° C.P.C.C.- (incluídos los honorarios) son proporcionales al monto por el que prospera la demanda, razón por la que no le causa agravio concreto, siendo de aplicación la jurisprudencia citada precedentemente. Así se ha resuelto: “las costas -de la instancia inicial- deben ser cargadas al demandado vencido en el juicio, sin que sea óbice el éxito parcial de la acción, pues así lo exige el principio de la reparación plena e integral, calculándose sobre el crédito por el que en definitiva prospere la demanda, monto que también constituye la base para la regulación de los honorarios” (COPELLO OSCAR E. C/RUIZ JAIME A. Y OTRA S/DAÑOS Y PERJUICIOS)(JUBA 7 B2202213).-
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado en lo principal, elevándose el monto de condena a la suma de $43853,50, no correspondiendo adecuación de honorarios, por no incidir tal diferencia en las pautas arancelarias vigentes -ley 1594-. Las costas deben imponerse, en esta instancia, en el orden causado (art.71° CPCC); debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art.15° de la L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II,
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia de fs. 138/144 vta. en cuanto al monto de condena, el que se eleva a la suma de pesos Cuarenta y Tres mil ochecientos cincuenta y tres con cincuenta centavos ($ 43.853,50), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de recursos y agravios, conforme lo expresado en los respectivos considerandos que integran este pronunciamiento y lo dispuesto por la ley 1594.-
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art.71 C.Proc.).-
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Marcelo Luis Campagna –letrado apoderado de la actora-, de pesos
($ ), para los Dres. Luis María Focaccia , Carlos Alberto Fazzolari y –patrocinantes de la aseguradora- de pesos
($ ) en conjunto, y para el Dr. Facundo Anibal Martín -apoderado, de pesos
($ ) (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al Juzgado de origen.-
xv.-