PS 2001 Nº 51 Tº I Fº 180/186

NEUQUEN, 20 de Marzo de 2001.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “FERREYRA CLEMENTINA MERCEDES CONTRA GERVASINI Y PACHO S.H S/DESPIDO”, (Expte. Nº 990-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:

I. A fs. 65/67 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a los demandados a pagar a la actora la suma allí indicada con más intereses y costas.

Contra dicho fallo apela la demandada expresando agravios a fs. 74/78, contestados por la actora a fs. 80/81.

II. Se agravia la apelante, previo efectuar una síntesis de la litis y de los fundamentos de la sentencia, entendiendo errónea la aplicación del derecho efectuada por la Juez de grado, quien tuvo por configurados los extremos necesarios para que opere la presunción del artículo 178 de la L.C.T.

Expresa que la vigencia de la presunción se subordina a que la trabajadora haya notificado y acreditado el embarazo en forma fehaciente. Cita fallos a favor de su posición y concluye en que, de las constancias de autos surge que su parte comunicó su voluntad de extinguir el vínculo laboral con anterioridad a la notificación de la dependiente, por lo que se produjo una inversión del “onus probandi”.

El segundo agravio lo es por la falta de fundamentación en cuanto a la responsabilidad de la trabajadora de notificar y acreditar su embarazo.

Se disconforma además por la concatenación efectuada, del caso de autos a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos: Baqueiro María F. C/Banca Nazionale del Lavoro, entendiendo que la realidad de los hechos es distinta del caso citado.

Por otro lado estima que no tiene obligación de demostrar causal alguna del distracto porque la relación estaba regida por el art. 92 bis 2do. párrafo Ley 24.465.

Estima subjetivas las apreciaciones de la sentenciante mediante un enfoque absolutamente parcial y sin sustento fáctico, siendo que, además la actora obró de mala fe.

Solicita se haga lugar al recurso deducido revocándose la sentencia con costas a cargo de la actora.

III. La presunción establecida en el art. 178 de la L.C.T. generadora de la indemnización por maternidad tiene vigencia, salvo que el empleador pruebe que el despido obedece a una causa eficiente o justa causa, o fuerza mayor, e incluso hasta en casos de disminución de trabajo, si se cumplen los recaudos de la norma y es insospechable.

Insiste el apelante, abriendo un abanico de agravios referidos a la misma motivación, en que se trataba de un contrato a prueba y que la vigencia de la presunción se subordina a que la trabajadora haya notificado el embarazo en forma fehaciente.

Sin embargo, el artículo 92 bis incorporado a la L.C.T. por Ley 24.465, impone al empleador la obligación de registrar el contrato a prueba en el libro especial del art. 52 de la Ley y en el Sistema Unico de Registro Laboral, débito que éste no cumplió. Tal modalidad de contratación y las demás incorporadas por la citada ley constituyen una excepción al Contrato de Trabajo legislado por la Ley de fondo y, como tal, queda a cargo de quien se vale de dicha modalidad la prueba concreta de su existencia. Además, la inscripción requerida por la Ley lo es a fin de facilitar el poder de policía ejercido por la autoridad de aplicación, para evitar abusos y precarización de la relación laboral, por lo que, estimo que no habiéndose cumplido las exigencias legales, no se ha acreditado que la relación se rigiera por el instituto de “contrato a prueba”, siendo en consecuencia de tiempo indeterminado.

Así se ha resuelto: “si los obreros fueron contratados con una modalidad distinta o especial, estaba a cargo de la demandada demostrar tal circunstancia” (conf. CC0001 NQ, CA 857, sent. Del 28-XII-95). También: “De conformidad con lo expresamente establecido por el art. 92 de la LCT, la carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado está a cargo del empleador” (conf. CC002 NQ, CA. 35, sent. Del 8-VI-95).-

Tiene resuelto la CNT: “Uno de los requisitos indispensables para la procedencia del contrato de prueba, es su registro en el libro especial del art.52 de la Ley de Contrato de Trabajo y en el Sistema Unico de Registro Laboral (inc.2 de la misma norma). Si la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite tal inscripción, son inaplicables los efectos propios del período de prueba y el contrato suscripto por las partes debe ser interpretado como celebrado por tiempo indeterminado, sin sujeción a plazo de prueba alguno” (CNTrab., Sala III, abril 30-998.- Guajardo Clavero, Raúl c. Autolíneas Argentinas S.A. s/despido. LL 10/01/00).-

Tratándose de un contrato por tiempo indeterminado, el preaviso debió formularse en los plazos previstos en el artículo 231 de la LCT, siendo entonces de ningún efecto la notificación que la empleadora realizara a la actora en fecha 4/3/98. Incluso, en el caso de que se hubiera otorgado el preaviso en los términos de la Ley, se ha resuelto que: “si durante el plazo del preaviso el empleador es notificado del estado de embarazo de la trabajadora despedida, debe respetar su estabilidad, ya que si persiste en el despido sobrevendrá la presunción del art. 178 LCT” (S.C.B.A., 25/4/78, L.T., XXVII-471).

En orden a las premisas legales expuestas precedentemente, no pueden ser atendidos los agravios de la demandada, por no haber ésta acreditado motivo alguno para el despido de la actora, habiendo sido notificada del embarazo de la empleada con anterioridad a la fecha de despido, hecho que expresamente reconociera la apelante al contestar demanda. En este sentido se ha resuelto: “si no se justifica hecho alguno en contra de la presunción contenida en el art. 178 de la LCT, se debe tener por acreditado que el despido de la trabajadora se produce por motivo de maternidad o embarazo” (C.S. Tucumán, 5/5/80, J.A., 1980, nº 29.855). Además: “las presunciones por despido, por matrimonio y embarazo funcionan sin más, salvo que se acredite otra causa de despido” (C.N.A.T., Sala VI, 28/12/78, DT 1979-188).

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado, con costas a cargo de la apelante vencida, debiendo regularse los honorarios de alzada conforme las pautas del art. 15 LA.

Tal MI VOTO.

El Dr. Gigena Basombrío dijo:

Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada debo señalar que coincido con mi colega en el sentido que el contrato que uniera a las partes era por tiempo indeterminado conforme los argumentos que se exponen y que hago míos.-

Sin embargo discrepo en lo que se refiere a la procedencia de la demanda.

Sobre el particular, esta Cámara in re “VIDAL MILLAHUAL MARTA C/ MOÑO AZUL S.A. S/ DESPIDO” (RSD-36-96 S 8.2.96), ha sostenido que :”...El artículo 178 LCT establece una presunción “iuris tantum” en el sentido de que los despidos dispuestos en el período pre y post parto están motivados en el embarazo o la maternidad, siempre que el embarazo hubiese sido notificado al empleador. Es cierto que no le basta al empleador con la demostración que el despido se debió a otros motivos distintos del embarazo para eximirse de la indemnización especial, sino que a tal fin debe acreditar legítima causa de distracto. Estimo, sin embargo, que cuando se desprende del análisis de los hechos que el despido nada tuvo que ver con la maternidad ocurrida o en ciernes, cabe examinar con mayor rigor los extremos que exige la procedibilidad de la protección especial. Si la notificación del estado de embarazo ha sido negada por la empleadora, y éste no era notorio al momento del despido, ya que mediaba una gestación inferior a los tres meses, y no se aludió a tal estado a través de las intimaciones concursadas en las tratativas previas al despido, no corresponde acordar el beneficio del artículo 178 y sgtes. LCT...”.-

También ha dicho que: “...Tras la reforma de la ley 21.297, la adquisición del derecho a la protección especial quedó inequívocamente sometida a una doble obligación de hacer: la acreditación del estado de embarazo y la notificación fehaciente al empleador, sin lo cual no entra a jugar la presunción “iuris tantum” del artículo 178 de la LCT; mediante este complejo sistema de la Ley pretende disuadir la extinción abusiva del contrato durante la situación de embarazo y puerperio de la mujer trabajadora por parte de su principal. Ello así poniendo precisos límites al ejercicio de la facultad rescisoria por parte de la trabajadora, quien podría resultar proclive también a forzar situaciones de despido indirecto.- La relativa rigidez del sistema de protección legal tiene el doble propósito de evitar los abusos de ambas partes de la relación laboral, imponiendo cargas de conocimiento y fehaciencia con un propósito claramente moralizador. La jurisprudencia ha mitigado ocasionalmente la rigidez del sistema en casos en que por el grado de avance de la gestación, ésta habría resultado tan evidente para el empleador que no sería razonable admitir la excusa de haberse omitido la comunicación formal...” (en autos “MOYA YEXI VERÓNICA C/ CENTRO INTEGRAL DE ESTUDIOS S.R.L. S/ DESPIDO” RSD-54-95 S 09.02.95).-

Queda claro, entonces, de conformidad con lo expuesto en los párrafos que anteceden, que para que pueda aplicarse lo dispuesto por el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta imprescindible que la trabajadora haya notificado en debida forma al empleador del embarazo.

Y, en el caso de autos y conforme la prueba producida, valorada de conformidad con las pautas del art. 386 del Código de rito, lo cierto es que la empleadora decide notificar la extinción del vínculo el día 4 de marzo de 1.998 y que el certificado médico pertinente y que demuestra la existencia del embarazo es de fecha posterior, esto es, del 5 de marzo, hechos estos reconocidos por la propia demandante.

En tales condiciones queda claro que el despido no obedece al estado de la demandante toda vez que éste era desconocido para la empleadora.

Es cierto que si bien la comunicación del distracto es del 4 de marzo, la finalización de la relación lo sería el día 9 de marzo. Pero considero que dicha circunstancia en modo alguno justifica la procedencia del reclamo por cuanto el contrato debe interpretarse de buena fe (conforme la propia reclamante lo postula) y que en tales condiciones no puede pretender la indemnización especial mediante el sencillo argumento de notificar, con posterioridad al conocimiento fehaciente de la finalización del contrato, su estado de embarazo.

En cuanto al preaviso, si bien es cierto que debió otorgarse, cabe señalar que la propia ley trar las consecuencias de dicha omisión y que se traducen en el pago de la indemnización sustitutiva conforme lo establece el art. 232 de la Ley de Contrato de Trabajo, pero a mi criterio, ello no importa considerar vigente el contrato de trabajo para tener por notificado en término el embarazo.

Por lo expuesto propongo se haga lugar al recurso y en consecuencia se revoque la sentencia debiendo desestimarse el reclamo, con costas de ambas instancias a la actora vencida. Los honorarios serán dejados sin efecto, procediéndose a una nueva determinación en base a las pautas arancelarias.

Existiendo disidencia en los proyectos de votos emitidos por los Señores Vocales de esta Sala, se integra la misma con el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, quien expresó:

Ante la disidencia que se suscita entre los Sres. Magistrados de la Sala II y llamado entonces a definir la suerte de la cuestión planteada a través de la apelación, me inclino por la postura sostenida por el Dr. Gigena Basombrío.
Ello así, en efecto, por las siguientes razones:
_la “ratio legis” de la norma en cuestión –art.178 LCT- es propender a que, a través del despido, no se discrimine arbitrariamente a la mujer embarazada y ello de manera congruente con la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER aprobada por resolución N°34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1.979 y a su vez ratificada por la Nación por medio de la Ley N°23.179, que, en su parte pertinente establece:
“Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados partes tomarán medidas adecuadas para:
“a) Prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y, la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil...” (Parte III, Art.11, N°2, ap. a);

_el criterio seguido por nuestro Ordenamiento a través de la norma mencionada del Art.178 y de su complementaria del Art.182 de ese mismo Cuerpo legal, ha sido el de instrumentar dicha protección generando una indemnización agravada en caso de que el despido se efectivice dentro del lapso de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, pero, a condición de que la mujer haya notificado fehacientemente el embarazo a su empleador (Art.177);

_en tal sentido, se crea una presunción “iuris tantum” de despido injustificado si el mismo se produce durante dichos períodos temporales y luego de haber operado esa notificación;
_esto es: lo que la Ley pretende es que la “decisión” de despedir no se adopte por el hecho del embarazo de la mujer (porque ello comportaría el trato discriminatorio que busca evitarse), para lo cual el empleador, con antelación a la decisión de despedir debe hallarse anoticiado ciertamente del estado de embarazo de su dependiente;
_ahora bien, según es opinión corriente en la doctrina y la jurisprudencia, el “preaviso” comporta, en verdad la “notificación anticipada del despido” (jurisp. cit. por Sardegna, “Ley de Contrato de Trabajo”, p.554; cf. Fernández Madrid, “Práctica Laboral”, p.545);
_o sea: en sí mismo el preaviso es la voluntad del empleador de despedir a su dependiente en relación a una fecha determinada lo que significa que él es la exteriorización por escrito del despido (arts.231 y 235 LCT);
_es decir que el preaviso supone “la decisión” del empleador de prescindir de su dependiente a través de ese medio y si él desconocía al momento de esa toma de decisión el hecho del embarazo por ausencia de “notificación fehaciente”, ese despido no genera la presunción adversa ni la agravación de la indemnización referidas;
­_en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia:
“Cuando el art. 178 de la LCT supedita el nacimiento de la presunción "iuris tantum" a que la dependiente haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, está exigiendo a la interesada la prueba de que ha notificado su estado al patrono antes de que tome la decisión de despedirla. Si no hay conocimiento del estado de embarazo no surge la circunstancia de hecho que el legislador tuvo en cuenta para crear la presunción” (CNAT Sala: 4, Sentencia 26-02-1989, Juez EDUARDO PERUGINI LESCANO “RIOS, MARCELA c/ DICRIS S.R.L.” s/ DESPIDO; LD, íd. n°10);
con ese mismo alcance:
“Es acreedora a la indemnización especial del art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo la trabajadora que notificó al principal su estado de embarazo antes que la comunicación del despido dispuesto por éste llegara a su esfera de conocimiento” (SCBA, L 42809 S 12-9-89, Juez SALAS
“Blanco, Stella Maris c/ Elicabe, Ricardo Luis” s/ Despido; DJBA 89-09-12 137, 234 - TSS 1990, 217 - AyS 1989-III, 351; MAG. VOTANTES: Salas - Cavagna Martínez - Negri - Rodriguez Villar – Laborde; Lex Doctor, voz: “despido embarazo”, n°34);
también que:
“Para que la trabajadora sea acreedora a la indemnización por despido por causa de embarazo debe notificar al empleador dicho estado antes que la comunicación del despido dispuesto por éste llegue a su esfera de conocimiento” (SCBA, L 59146 S 1-10-96, Juez NEGRI (SD); “Palacios, María Belén c/ Macofar Coop. de previsión de farmacias Ltda.” s/ Despido; MAG. VOTANTES: Negri-Salas-Pisano-San Martín-Hitters; LD, íd. N°47);
de manera similar:
“No puede tener andamiento la reparación agravada del artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo por remisión del artículo 178, por no haberse demostrado que el empleador conocía el hecho del embarazo de su dependiente antes de disponer su cesantía...”; (“FELLAY DE AGUIRRE PATRICIA M. c/ TRANSPORTE RUTA AZUL CARGAS S.A.” s/ INDEMNIZACIÓN; MAG. VOTANTES: RODRIGUEZ - BAZTERRICA – BUGNONE; LD, íd. N°55);
igualmente:
“No merece reproche constitucional la decisión A quo, que -más allá de su grado de acierto o error- no se apartó de los parámetros fácticos, probatorios y jurídicos con que contaba cuando revocó el pronunciamiento de grado al considerar que el despido sin causa dispuesto por la demandada se había producido antes de conocer ésta el estado de embarazo de la actora, no correspondiendo -por lo tanto- el resarcimiento superior establecido en el artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo. Consideró para ello, que la trabajadora no había cumplido con su deber de notificar fehacientemente el embarazo a la empleadora, no surgiendo de ninguna de las pruebas producidas que ésta hubiera tenido conocimiento indudable de tal hecho, condición "sine qua non" para la aplicación de la presunción y de la indemnización demandada” (C.S.J. NRO. 122 AÑO 1999, 18/08/99; MAG. VOTANTES: ALVAREZ - IRIBARREN - ULLA – VIGO; LD, íd. n°59);
No comparto, pues, la jurisprudencia de la SCBA que trae a colación la Señora Magistrado de primer voto (LT XXVII-A, ps.471/472) que a su vez ha sido seguida en la Provincia de Santiago del Estero (Lex Doctor, íd., n°75)porque si ya el preaviso entraña el despido y éste ha operado con anterioridad a la comunicación del embarazo no se presenta el supuesto contemplado por el sistema legal para habilitar la presunción mencionada y el consiguiente agravamiento de la indemnización, y ello así ya que al mismo momento de la decisión de despedir el empleador no se hallaba anoticiado de la novedad del embarazo.

O sea: no cabe pensar que dicha decisión esté influenciada por el hecho del embarazo que es, justamente, lo que la Ley pretende evitar (a menos claro, que el mismo proceso evidencie que, pese a la falta de notificación fehaciente del embarazo, el empleador incuestionablemente conocía acerca de su existencia, circunstancia que no acaece en el presente).
Y, en definitiva, adhiero al voto emitido en segundo término.
Por todo ello, esta Sala II por mayoría

RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia de fs.65/67 y en consecuencia, rechazar en todas sus partes la acción intentada por CLEMENTINA MERCEDES FERREYRA contra GERVASINI ERNESTO ANDRES Y PACHO PEDRO DANIEL S.A., conforme lo expresado en el considerando respectivo.-

II.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora perdidosa (art. 68 del C.Proc.).-

III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado (art. 279 CPCC) los que, adecuados a este pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el Dr. Héctor Fernando Lizaso -patrocinante de la demandada-, de pesos UN MIL ($ 1.000); para el Dr. Diego A. De Vergilio, letrado apoderado-, de pesos CUATROCIENTOS ($ 400), para los Dres. Mario Muñóz y Jorge Vela -patrocinantes de la actora- de pesos SETECIENTOS ($ 700) en conjunto, y para el Dr. Fabián Pelliza -apoderado- de pesos DOSCIENTOS OCHENTA ($ 280)(Arts. 6, 7, 10 y 39 Ley 1594).-

IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Diego A.De Vergilio -letrado apoderado de la demandada-, de pesos CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480), para los Dres. Mario Muñoz y Jorge Vela -patrocinantes de la actora- de pesos DOSCIENTOS ($ 200) en conjunto, y para el Dr.Fabián Pelliza -apoderado-, de pesos OCHENTA ($ 80) (art. l5 L.A.).-

V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Znb.

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ





DR.LUIS E. SILVA ZAMBRANO
JUEZ

Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA