1256-CA-02.-
Voces :[Ejecutivo Suspensión e subasta caracter restrictivo Improcedencia con fundamento en promesa de venta_Disidencia Dr. García_OE]
PI 2002 T VI F 1130/1133 N 513
NEUQUEN, 28 de noviembre de 2002.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “OLIVIERI RUBEN LINO Y OTRO CONTRA MILANESE ANTONIO Y OTRO S/EJECUCION DE HONORARIOS”, (Expte. Nº 1256-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Civil N° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.264 in fine obra resolución no haciendo lugar a la fecha de subasta propuesta por el martillero, atento el planteo de fs.260/63.-
Contra dicha resolución apela el accionante expresando agravios a fs.265/69 que no son contestados por la peticionante.-
II.- Se agravia el apelante por entender que la suspensión de la subasta es de carácter excepcional y deben estar garantizados suficientemente los derechos del ejecutante.-
Por otra parte desconoce la alegada documentación de la administradora de la sucesión “Belisch Julio Antonio S/Sucesión ab-intestato” (Expte. N°209306/98 del J.Civ.N°1). Dice que sólo existen manifestaciones de la administradora sin respaldo documental, lo que no autoriza de manera alguna la suspensión del remate, y en todo caso debió ocurrir mediante la respectiva tercería de dominio.-
Efectúa otras manifestaciones y pide se revoque la providencia recurrida, fijándose nueva fecha de remate.-
II.- Entrando a la consideración de los agravios vertidos por el apelante, estimo que le asiste razón al mismo, teniendo en cuenta que la presentante de fs.262/63 sólo ha acompañado a autos fotocopia de la declaratoria de herederos en los autos sucesorios mencionados y el testimonio de su designación como administradora, de manera tal que su petición, en principio, no se encuentra avalada por documentación alguna, siendo que por otra parte no ha accionado como tercero a los efectos del reconocimiento de su derecho de dominio o de un mejor derecho respecto del aquí ejecutante.-
Estimo que siendo de carácter restrictivo y medida excepcional, la suspensión de la subasta, no resulta atendible ante la falta de elementos arrimados a esta causa.-
Al respecto se ha dicho: “No puede invocarse la cesión de derechos a los efectos de suspender la subasta oportunamente decretada, si tal cesión no ha sido suscripta en el registro de la propiedad inmueble.” (NUN, JAIME C/ GERSONOVICH DE ENDEN, MARTA S/ EJEC. -25/09/1985- LDT) Además: “Del dictamen del fiscal de cámara: no reviste el carácter de tercero poseedor para pedir la suspensión de la subasta dispuesta en una ejecución hipotecaria quien solo tiene a su favor una promesa de venta pero no es el propietario del inmueble hipotecado, que es lo que considera el CCIV 3164 cuando se refiere al tercer poseedor. Esto significa, según señala Salvat, que el inmueble debe haber salido del dominio del primitivo deudor para entrar en el del tercer poseedor, es decir, que es necesario que la transmisión de la propiedad conste en la correspondiente escritura publica, haya tradición y que el acto de enajenación se inscriba debidamente en el registro de la propiedad. En las condiciones señaladas, el presunto tercer poseedor carece de aptitud para solicitar la suspensión de la subasta ordenada en la ejecución, tanto mas si la celebración del boleto de compraventa, lo fue "ad referendum" de la asamblea de acreedores de la fallida y de la aprobación judicial, asamblea que no se reunió nunca a tal efecto ni el acto fue homologado por el juez.” (ESTADO NACIONAL C/ DEL ATLANTICO. - Ref. Norm.: C.C.: 3164 – LDT).
Y también: “Habida cuenta de la restricción jurisprudencial que afecta a este tipo de acción cuando se invoca, como en el presente, un boleto de compraventa, el Tribunal considera que no puede darse por acreditada "ab-initio" la verosimilitud del derecho que impone el art. 98 C.P.C., 1er. párrafo, haciéndose exigible la prestación de la fianza que para subsanar tal falencia admite dicha norma, sin perjuicio de accederse a la suspensión de la subasta del bien peticionada.-CPCB Art. 98 ( CC01 SN 970191 RSI-160-97 I 15-4-97, Aiello Miguel c/ Gráfica S.A. y otro. s/ Tercería, LDT)
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo revocar el último párrafo de la providencia de fs.264, debiendo seguir los autos según su estado, con costas a cargo de la peticionante de fs.262/63 que resulta vencida, defiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA, dijo: Discrepo con la Sra. Juez preopinante, toda vez que en la presentación de fs.126/127-calificable procesalmente como incidente de levantamiento de embargo sin tercería (Art.104 del Cód. Proc.) se invocan instrumentos y circunstancias susceptibles de acreditar el mejor derecho del presentante, indicando el expediente judicial radicado en esta jurisdicción en que obra la documentación referida.-
Entiendo que correspondió darle curso al incidente en la forma dispuesta por la “a quo”,requiriendo la remisión “ad effectum videndi” del concurso preventivo indicado, para luego de sustanciado, pronunciarse en la forma que marca el mentado Art.104 del Cód. de rito.-
Viene al caso citar:
“El boleto de compraventa con entrega de la posesión y pago de precio, de fecha anterior al embargo constituye título suficiente para admitir el pedido de levantamiento de embargo sin tercería, con sustento en el art. 104 del Código Procesal y, además, exterioriza la preferencia que le asiste al comprador sobre el inmueble (conf. CNCiv. Sala C, del 3/11/92, R. 119.022, "Fuster Llovera c/Rimoldi S.A. s/medidas precautorias").Autos: CHIAPPANO, José Pedro c/PREALCO S.A.I.C.I.F. s/TERCERIA DE DOMINIO - Nº Sent.: C. 110315- Magistrados: LMARINI - Civil - Sala C - 26/10/1993
“El llamado levantamiento de embargo sin tercería conforma procesalmente una forma de incidente abreviado, optativo para el tercero afectado por un embargo, de carácter excepcional y solo puede recurrirse a esta via cuando el tema es de simple solución en atención a la seguridad que aporta la justificación del derecho afirmado (cfr. Cnciv. Y com. Esp., Sala 1, 12.5.88, "Nafe de Cohen, Hildegard Christina").Autos: CENTRO INTEGRAL DE VIDEO SA C/ ONIX VIDEO HOME SA Y OTROS S/ EJECUTIVO. - Mag.: ARECHA - GUERRERO - RAMIREZ - 10/04/2001
“El boleto de compraventa por sí sólo no resulta idóneo para transmitir el dominio (arts. 577, 1.184, 2.505 del Código Civil). Pero ello no significa que no pueda intentarse, en base al mismo y a la posesión anteriores a la cautelar, una tercería a fin de que se reconozca el mejor derecho y se ordene el levantamiento del embargo trabado con posterioridad.”CCI Art. 577 ; CCI Art. 1184 ; CCI Art. 2505 CC0101 MP 112813 RSD-176-1 S 16-8-1, Juez CAZEAUX (SD)Cruz Anibal s/ Tercería de dominio en autos "Vázquez c/ Camili s/ Ejecución" MAG. VOTANTES: Cazeaux-Font-De Carli
“El boleto de compraventa de fecha anterior al embargo, unido a la posesión del bien, es título suficiente para obtener el levantamiento del embargo, como así el boleto de compraventa que reúna las condiciones del art. 1185 bis del C.C.. La circunstancia de que se trate de una tercería de mejor derecho, o de tercería de dominio, es de relativa importancia, porque lo que cuenta es que frente a la causa o títulos esgrimidos por el tercerista, la demandada, en esta causa, tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto tanto de la eficacia del boleto de compraventa como de la posesión y la buena fe del tercerista.”-OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -I- 44/48, SALA II CC0002 NQ, CA 670 RSD-44-98 S 3-2-98, Juez OSTI DE ESQUIVEL (SD)POUSA LEONTINA s/ TERCERIAMAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-OSTI DE ESQUIVEL.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se rechace la apelación de los ejecutantes, y se confirme la providencia recurrida, con costas a los recurrentes vencidos, supeditando la regulación de los honorarios para su oportunidad.-
Tal mi voto.-
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. Silva Zambrano, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. García, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar la providencia dictada a fs. 128 último apartado, en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 69 C.P.C.C.).-
III.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Instancia para su oportunidad.-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-