Fallo












































Voces:  

 


Sumario:  

 




















Contenido:

1
          Expte. Nº 790 -CA-98
          NEUQUEN, de noviembre de 1998.-
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “FLORES FERMIN C/MOÑO AZUL S.A. S/INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD ABSOLUTA” (Expte. Nº 790 -CA-98) venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo LABORAL Nº DOS a esta Sala UNO integrada por los Dres. LORENZO W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          Vienen estos autos a consideración de esta Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de fs.154/155, a tenor de los agravios vertidos a fs.162/163, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.170/171.-.
          I.- Los agravios: Se disconforma el actor con la sentencia que rechazó la demanda por indemnización por incapacidad absoluta -artículo 212 4° párr., de la LCT, por considerar que la minusvalía estimada por el experto en un 35% de la VTO y en un 80% para las tareas específicas, no alcanzaba para considerar que la misma revista la condición de absoluta.-
          En segundo lugar plantea -entendemos que en forma subsidiaria- que igualmente correspondería la indemnización en cuestión toda vez que el empleador omitió ofrecer tareas livianas en sustitución de las que estaba impedido de realizar, sin demostrar que no las tuviera disponibles dentro del establecimiento.-
          II.- Comienzo el análisis de las cuestiones planteadas, señalando que el cartabón que permite calificar a una incapacidad como absoluta debe referirse al caso concreto, contemplando las condiciones particulares del afectado, para determinar si en realidad la minusvalía en él detectada le permite reinsertarse en el mercado laboral. Vale decir, si de conformidad con su capacitación y aptitudes concretas puede o no mantener o entablar una relación laboral según las condiciones del mercado.-
          En sentido coincidente ha dicho la jurisprudencia que: “Aunque el artículo 212 Ley de Contrato de Trabajo no establece pautas numéricas para determinar lo que debe entenderse, en su contexto, por incapacidad absoluta, no puede exigirse que para alcanzar ese grado se requiera la paralización total de las funciones motoras, pues la existencia de una reducida capacidad residual puede valorarse útil desde el punto de vista médico, pero puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo según las condiciones físicas y psíquicas del dependiente. “ LEY 20744 Art.212 CNAT Sala: 4, Sentencia 25-09-1987, Juez Roberto Jorge Lescano Eduardo Perugini
          “El trabajador tiene derecho a la reparación de la incapacidad sufrida, la que debe calificarse como absoluta cuando se demuestre que se encuentra incapacitado para desempeñar su oficio o tareas específicas, aún cuando por la capacidad residual existente pueda insertarse en el mercado laboral, desempeñando nuevas tareas.” CNAT Sala: 2, Sentencia 30-05-1991, Juez Rodríguez Gil, Julio c/ Expreso El Corsario Rojo S.A. s/ accidente
          ”La incapacidad indemnizable dentro del ámbito de la ley 9688 es la referida a la total obrera como capacidad genérica. El apartamiento de este principio conduciría a resultados incongruentes como, por ejemplo, el negar la indemnización a un trabajador que ha sufrido un grave daño físico si éste no influye en el desempeño de su actividad habitual o reparar como incapacidad absoluta las secuelas de infortunios que no impiden el desempeño del trabajador accidentado en otras labores.” LEY 9688 CNAT Sala: 1, Sentencia 15-06-1992, Juez Moreno Torres, Osvaldo Aníbal c/ Elma S.A. s/ accidente MAG. VOTANTES: Moreno - Vilela. Este principio general, acoto, tiene sus limitaciones, tal como expondré más adelante.-
          “La incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212 de la LCT, es toda disminución física y/o psíquica, que afecta al trabajador, impidiéndole reintegrarse al mercado laboral en condiciones de competitividad. En consecuencia no se exige una minusvalía que no permite hacer nada de nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere.” LEY 20744 Art.212 CNAT Sala: 7, Sentencia 23-10-1992, Juez López Pignataro, Antonio c/ Entel s/ accidente.-MAG. VOTANTES: López - Boutigue
          “La incapacidad absoluta a que se refiere el art. 212 cuarto párrafo, L.C.T., es aquélla que no permite al trabajador desempeñarse en tareas adecuadas a su disminución laborativa, aunque no sean las habituales de su profesión, correspondiéndole, por ende, a la parte interesada -en el caso, el actor- la acreditación de tal imposibilidad de realización.” LEY 21297 Art. 212 SCBA, L 34359 S 26-3-85, Juez SALAS (SD)Bianco Ricciotti, Luis c/ Rigolleau S.A. s/ Indemnización LT 1985 t. XXXIII-B p. 613 - TSS 1985 p. 1191 - AyS t. I 1985 p. 355 MAG. VOTANTES: Salas - Ghione - Rodríguez Villar - San Martín - Mercader
          “Debe considerarse absolutamente incapacitado al trabajador en los términos del art. 212 párrafo cuarto, de la L.C.T. si ha quedado fehacientemente demostrado que ningún tipo de tareas podía realizar habida cuenta de la magnitud de su minusvalía laborativa, sin que sea óbice para ello que el perito médico no hubiera establecido si aquél estaba en condiciones o no de desempeñarse.” LEY 20744 Art. 212 (t.o.)SCBA, L 36977 S 2-12-86, Juez SALAS (SD) Faggiani, Fernando Marcelo. c/ Algodonera Flandria S.A. s/ Indemnización art. 212, L.C.T.
          “La incapacidad del trabajador debe considerarse como absoluta en los términos del art. 212, cuarto párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo, si la índole de su dolencia y las severas limitaciones que le acarrean a su desempeño laboral resultan incompatibles con una adecuada prestación de servicios inherente al contrato de trabajo” (art. 21, Ley de Contrato de Trabajo). LEY 20744 Art. 212 (t.o.) ; LEY 20744 Art. 21 (t.o.)SCBA, L 39874 S 21-3-89, Juez Negri (SD)Vignau, Luis c/ Guazzaroni, José s/ Diferencia de haberes” AyS t. 1989-I p.393 “Debe analizarse cada caso concreto de incapacidad, evaluándose en dicha ponderación el oficio o profesión del trabajador y sus perspectivas de reinserción en el mercado laboral al tiempo de su juzgamiento. En definitiva, se deberá estar a lo que prudencialmente resulta del caso particular con relación a la disfunción en su proyección futura que la incapacidad provoque con respecto a sus posibilidades de ganancia, atendiendo a la gravedad y extensión de la lesión, edad, sexo, viabilidad de cura o mejoría, factibilidad para el desempeño de tareas según el mercado laboral y demás pautas indicativas” (PS. 90-II-Sala I 340/343)OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -III- 575/577, SALA II CC0002 NQ, CA 415 RSD-575-95 S 22-8-95, Juez Gigena Basombrío (SD) Molina Hilario Angel c/ La Construccion S.A. Cia. Arg. De Y Otro s/Accidente Ley 9688
          Y bien, en el caso que nos preocupa entiendo que la descripción que efectúa el experto del estado físico del actor a fs.100-trabajador agrario, alambrador- no se compadece con la estimación del 35% del VTO que le asigna y que, asimismo, no encuentro adecuada justificación por la sensible diferencia entre la capacidad genérica y la específica que trasunta la pericia. En efecto, si el paciente presentaba dolor y contractura de masas vertebrales dorsales inferiores y lumbares bilaterales, percusión dolorosa a nivel L3 L4 y L5 y S1, efectúa los movimientos de extensión de columna en forma lenta y con dificultad, refiere dolor a la flexión en la zona lumbosacra, inclinación lateral disminuida y las maniobras de Lasegue y Gowers-Bragard son positivas en ambos miembros inferiores, no encuentro congruencia en la tabulación de la misma en el orden del 35%, tratándose -como hemos dicho- de un trabajador avezado en tareas físicas de esfuerzo, con 63 años de edad al momento del examen.-
          Esta Sala ha adoptado en reiteradas oportunidades el criterio sustentado por la CNAT in re “Colussio c/C A Huracán”, según el cual cuando el desempeño laboral específico requiere cualidades psicofísicas muy especiales -tales como el caso del jugador de football de que se trataba el caso- correspondía promediar ambas incapacidades. Pero entiendo que tal no es el caso de autos, toda vez que el experto no explica ni puede inferirse de las constancias de autos la enorme diferencia entre la incapacidad genérica y la específica para tareas habituales, siendo que esta última agota prácticamente la aptitud laboral del trabajador, poco adaptado por su capacitación y antecedentes para desempeñarse en actividades que no requieran buen estado físico.-
          Juzgo, pues, que lleva razón el apelante, habida cuenta de que de la descripción de la dolencia que afecta crónicamente al trabajador y le impide absolutamente desempeñar las actividades para las que tiene aptitud, a una edad en que resulta imposible su readaptación, y que por ende la incapacidad que lo afecta debe considerarse absoluta, en los términos del art.212 de la LCT.-
          Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la apelación y en su mérito se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, condenando a la demandada para que dentro del plazo de diez días abone al actor la suma de $ 7.302,82 -que se estima adecuada a las constancias de autos-, con más los intereses liquidables al promedio entre las tasas activas y pasivas que aplica el Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha en que se reclamó extrajudicialmente el pago de la indemnización y hasta el efectivo pago, y las costas de ambas instancias, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios profesionales de la instancia de grado y fijarse los correspondientes a la Alzada de conformidad con el art.15 L.A.-
          Tal mi voto.-
          El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Revocar la sentencia de fojas 154/155 y, en consecuencia, hacer lugar en todas sus partes a la demanda incoada por Fermín Flores contra Moño Azul S.A., quien deberá abonar al actor dentro del plazo de diez días y en la forma de ley la suma de pesos SIETE MIL TRESCIENTOS DOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($7.302,82) con más los intereses establecidos en el último de los considerandos, que forma parte integrativa del presente fallo.-
          2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (artículo 17 Ley 921).-
          3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados en la anterior instancia por la acción principal las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: para el Dr. Osvaldo CRESPO, letrado apoderado de la actora, de pesos MIL CUATROCIENTOS TREINTA ($1.430) y para el Dr. Gustavo KOHON, letrado apoderado de la demandada, de pesos MIL ($1.000).-
          4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada en las siguientes sumas: para el Dr. Osvaldo CRESPO, letrado apoderado de la actora, de pesos QUINIENTOS ($500) y para el Dr. Gustavo KOHON, letrado apoderado de la demandada, de pesos TRESCIENTOS ($300) (artículo 15 LA).-
          5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.








Categoría:  

Laboral 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: