Voces :[« Ius Variandi » Art 66 LCT Art.66 LCT Crisis de la continuidad de la fuente productiva arts 219-221 LCT_G]

PS 2002 T V F 951/953 N 247

NEUQUEN, 5 de septiembre de 2002.-

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GATICA EUDOSIO CONTRA CONTENEDORES ARGENTINOS S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 765-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de fs.139/140vta, a tenor de los agravios vertidos a fs.144/145, cuyo traslado fue respondido a fs.147 y vta.-
I.- Los agravios: El actor se queja porque la sentencia no hace lugar al reclamo por las diferencias salariales de los meses de abril, mayo y junio de 1999. Manifiesta que se equivoca la señora juez a-quo pues siendo que procede el despido indirecto, en que se colocara el apelante, ante la modificación de las condiciones del contrato de trabajo, los tres meses en que continuó desempeñando tareas para la demandada, corresponden se le abonen sin la rebaja salarial dispuesta unilateralmente. Que el argumento de haber desempeñado tareas en jornada reducida de 4 horas no es óbice para percibir íntegramente el salario, ya que, su fuerza estaba a disposición del empleador por todo el tiempo. Que el pago debió considerarse a cuenta, pues se comprobó la ilicitud de la reducción horaria implementada por la empresa y, por ende, insuficientes los pagos realizados. Sostiene, por último, que la doctrina del fallo del tribunal de grado, lleva a conferir eficacia jurídica inmediata al cambio unilateralmente adoptado por la empleadora en la jornada y en la remuneración de sus trabajadores. Cita jurisprudencia en apoyo de su tesis.
II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas por el recurrente, juzgo que las circunstancias fácticas acreditadas en autos no le confieren razón en su apreciación de que el ejercicio del "ius variandi" ha sido arbitrario, sino que estuvo justificado por la disminución de trabajo, la fundada baja en las ventas y de la actividad en general de su establecimiento.
Aún así, debe tenerse en cuenta que el dependiente no estuvo obligado a aceptar la disminución de la jornada y la consiguiente rebaja salarial, en la medida en que pudo considerar que dicha mutación le ocasionaba perjuicio de orden económico y moral. También cabe admitir que el breve desempeño en la nueva modalidad de trabajo no puede interpretarse como consentimiento de las mismas ni renuncia a derecho alguno en el orden laboral.-
En sentido coincidente con lo afirmado, ha dicho la jurisprudencia: "Constituye ejercicio abusivo del ius variandi la modificación de las tareas por el empleador cuando el desempeño de las nuevas traiga aparejada la pérdida de la especialidad adquirida y que eventualmente pudiera ser invocada en otros empleos, aun en el supuesto que no cause un perjuicio patrimonial. (conforme Sala I, 21 de febrero de 1968, LL; 25 de octubre de 1968 sala V, sentencia 26020; 9 de junio de 1978 LT XXVII páginas 377 y 947; Sala VI 20 de mayo de 1980 LT XXVIII - B página 762.CNAT Sala: 2, Sentencia 21-09-1987, Juez CARLOS ANTONIO RUBIO GRACIELA GONZALEZ DIAZ, Blanca Amelia c/ PRO Y ASOCIADOS S.R.L. s/ despido MAG. VOTANTES: CARLOS ANTONIO RUBIO GRACIELA GONZALEZ.-
"Aunque en la generalidad de los casos el 'ius variandi' responde a razones de conveniencia (debidamente acreditadas) de la empresa, también puede serlo en virtud de la imposibilidad de desarrollar su tarea en las condiciones de trabajo pactadas, las que deben modificarse siempre que ello no signifique un cambio sustancial." CNAT Sala: 3, Sentencia 23-08-1988, Juez RICARDO ALBERTO GUIBOURG ANTONIO VAZQUEZ VIALARD SORIA, Martina Catalina c/ FEDERACION DE CIRCULOS CATOLICOS DE OBREROS (ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO) s/ cobro de pesos MAG. VOTANTES: RICARDO ALBERTO GUIBOURG ANTONIO VAZQUEZ VIALARD.-
"El empresario que decide unilateralmente la alteración de una modalidad del contrato de trabajo debe fundamentar la razonabilidad de la decisión demostrando la conexión de la medida con el fin común de la empresa, entendiendo como tal la eficacia del proceso productivo de bienes y servicios." CNAT Sala: 2, Sentencia 28-02-1989, Juez GRACIELA GONZALEZ MARIA LAURA RODRIGUEZ PLODER, Patricia c/ FUNDACION UNIVERSIDAD DE BELGRANO s/ despido MAG. VOTANTES: GRACIELA GONZALEZ MARIA LAURA RODRIGUEZ.-
"El hecho de que la trabajadora haya tardado dos meses y medio en reaccionar frente al cambio de horario, con reducción de la remuneración -que le impuso la empleadora- no implicó una renuncia tácita a derecho, art. 58 de la LCT. Por el contrario, en dicho lapso pudo la actora comprobar la entidad de la injuria y armar la posibilidad de cuestionar el cambio, con alguna posibilidad de no sufrir un daño mayor, derivado de la intempestividad. LEY 20744 Art.58 CNAT Sala: 4, Sentencia 18-05-1989, Juez EDUARDO PERUGINI ROBERTO JORGE LESCANO.-
"Las partes pueden modificar las condiciones del contrato, novación objetiva, mientras se mantengan por encima de los mínimos garantizados por la constitución, las leyes y los convenios colectivos. Dichas modificaciones pueden importar también, para el trabajador, una renuncia de derechos para el futuro, pero en todos los casos su consentimiento debe manifestarse en forma expresa, en virtud de lo dispuesto por el art. 58 LCT.- CNAT Sala: 3, Sentencia 24-02-1992, Juez GUIBOURG-LOYATO, Hugo c/ SUDAMTEX S.A. s/ despido.-
"Si bien el empleador se encuentra facultado para introducir modificaciones en las modalidades de la prestación de tareas del trabajador (art. 66, L.C.T.), la misma norma supedita tal facultad a un ejercicio razonable que no ocasione perjuicios de naturaleza material o moral al dependiente, estando a cargo de este último, cuando dispone considerarse despedido, acreditar que el ejercicio de dichas atribuciones del patrono le resultan perjudiciales. LEY 20744 Art. 66 (t.o.)SCBA, L 50973 S 16-2-93, Juez SALAS (SD)GARCÍA ETCHETO, Jaime c/ T. 500 S.A. Argentina s/ Despido MAG. VOTANTES: SALAS - RODRIGUEZ VILLAR - NEGRI - LABORDE - SAN MARTÍN.-
Nuestra jurisprudencia local ha intentado evaluar con equidad situaciones tales como la planteada en estos autos, de procurar armonizar las facultades organizativas del empleador con el interés de los dependientes, sin admitir posturas irrazonables o descomedidas por parte de cualquiera de los sujetos de la relación laboral.-
Así hemos dicho que: "Ha sido precipitada la actitud del obrero al fracturar el contrato de trabajo ante el cambio de tareas dispuesto por el empleador, cuando dicho cambio se ha ajustado a lo dispuesto por el art. 66 de la LCT, al no alterar en lo esencial el contrato de trabajo, ni provocar menoscabo moral y perjuicio material al trabajador" (TT4 Morón CDT, 1251). La facultad de efectuar cambios en la prestación debe respetar límites específicos de orden contractual (los elementos esenciales del contrato de trabajo) y de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa). OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -IV- 660/663, SALA IICC0002 NQ, CA 343 RSD-660-95 S 24-9-95, Juez GARCIA (SD)TORO Jose Felipe c/ JUNCADELLA S.A. y otro s/ despido MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.-
"El plexo normativo conformado por los arts. 219 a 221 LCT contempla arbitrios destinados a paliar situaciones susceptibles de configurar un estado de necesidad generado por la mengua de la demanda o de la productividad por razones ajenas a la responsabilidad del empleador, con la elevada mira de mantener o posibilitar la continuidad de la fuente productiva puesta en crisis por factores extraños a la responsabilidad o culpa del empleador. La concurrencia de tales extremos fácticos debe analizarse a través de la óptica de la razonabilidad y buena fe, común a todas las relaciones contractuales y a las laborales en especial (art 1198 C. Civ y 63 y ccdtes. LCT). En ese entendimiento la Ley 21297 suprimió de la redacción originaria del art. 219 la exclusión del "riesgo propio de la empresa" de los supuestos de justa causa de suspensión, que el texto reformado contenía siguiendo a Krotoschin, para quien los dependientes -así como no participaban de las ganancias- tampoco deben padecer de las pérdidas. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -III- 478/480, SALA II CC0002 NQ, CA 285 RSD-478-95 S 13-7-95, Juez GARCIA (OP)PARRA GARRIDO Angel c/ AGUSTIN DELLA GASPERA E HIJOS SRL s/ despido MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA.-
Y bien, en el caso que nos preocupa según el acta de fs.98 (expte. 2160-2-05368) se deduce acuerdo con cierto número de empleados por retracción en la demanda de los países del MERCOSUR, situación que ponía a la demandada al límite de paralizar la producción de la planta.
Resulta obvio que la empleadora debió disminuir la jornada a 4 horas, abarcando como se indica en el art.1° del Acta Acuerdo, los meses de abril, a septiembre inclusive del año 1999.
Ahora bien, si se admite que el ejercicio del "ius variandi" estuvo justificado pero excedió el límite legal en el sentido de que pudo afectar al actor -quien no estuvo obligado a aceptar la novación objetiva del contrato-, es forzoso concluir que estamos en presencia de un supuesto encuadrable en la comprensión del art.247 de la LCT -fuerza mayor, falta de trabajo- toda vez que la circunstancia impidiente no aparece atribuible a la acción u omisión culposa de la empleadora.-
De ahí que por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, imponiendo las costas de Alzada al apelante perdidoso (art.17 ley 921), fijando la regulación de segunda instancia de conformidad con los arts.15 y 35 L.A.-
Tal mi voto.-
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 139/140 vta. en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-

II.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 17 Ley 921).-

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Pablo González, patrocinante de la demandada, de PESOS SETENTA ($70); para el Dr. Luis M. Focaccia, apoderado, de PESOS TREINTA ($30) y para el Dr. Ezequiel Yánez, letrado apoderado de la actora, de PESOS SETENTA ($70). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ




Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002

Dra.Norma Azparren