Voces:[Laboral Empleados de Casinos La propina es salario Acuerdo 203/87 Percepción del “donativo” en despido incausado_OE]

PS 2001-TºIV-Fº780/786-Nº225.-

NEUQUEN, 25 de octubre de 2001.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “JIMENEZ HECTOR JERONIMO C/ CAJA EMPL.CASINO MAGIC NQN S/ COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 792-CA-1), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA por encontrarse ausente el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO por más de cinco días (art. 45, segundo párrafo de la Ley 1436), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.194/96 vta. se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la demandada a pagar al actor la suma allí establecida con más intereses y costas.-
Contra dicho fallo apela la demandada quien expresa agravios a fs.203/20, que son contestados por la actora a fs.224/25, ordenándose a fs.226 el desglose de dicha contestación, razón por la cual la actora interpone a fs.227 revocatoria con apelación en subsidio, disponiéndose a fs.228. rechazar la revocatoria planteada y conceder la apelación deducida en subsidio
II.- Se agravia la demandada previo efectuar una introducción con citas doctrinarias y jurisprudenciales, por entender que existe error de valoración jurídica tanto en la definición del donativo y su forma de pago como en la Caja de Empleados y su forma de liquidación, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 3 , 9, 45 y cds. del Reglamento de la Caja de Empleados. Dice que no se ha considerado lo establecido en el art. 46. Que no se sufren descuentos para los eventuales propios donativos sino que se descuenta de la participaciones de la Caja de Empleados, en las proporciones necesarias para afrontar los donativos de los compañeros de trabajo que deben gozarlos.-
También se agravia por haberse interpretado en forma errónea el régimen del Dec. 203/87, transcribiendo algunos artículos del mismo, ya que los empleados no efectúan aportes al fondo común, del que se abona el donativo “26 semanas”, porque el fondo se compone únicamente de las sumas destinadas por el público en concepto de propina y forman un fondo comunitario que pertenece a los empleados. Por tal razón al no haber existido aportes del actor no existe el enriquecimiento sin causa que se alega. Expresa que el fondo se renueva totalmente cada 15 días, se distribuye y comienzan a acumularse de nuevo las propinas. Así lo establece el art. 9 del anexo del decreto, y al no haber aportes durante la relación laboral no puede haber enriquecimiento sin causa de parte de la demanda por cuanto no ha habido empobrecimiento del actor. Que además no se ha interpretado correctamente el art. 45 del anexo del decreto, al establecerse una nueva categoría de beneficiario que la norma no contempla, y a todo evento, la actora debió obrar conforme el art. 17 del Reglamento instando a los partícipes de la Caja de Empleados a que se pronuncien sobre el tema, porque ellos serán los que deberán afrontar el pago del donativo o la eventual acción de reintegro si alguien distinto debiera abonarlo por su cuenta e interés. Alude a la causa de las obligaciones, concluyendo en que su parte no es deudora del actor y que la simple expectativa no se indemniza.-
Denuncia situación de escándalo jurídico haciendo referencia a la discrepancia entre el fallo apelado y lo resuelto por el Juzgado Laboral N°3 en autos “Villablanca Pablo Raúl y otro c/ Casino Magic Neuquen S.A y otro S/ Cobro de Haberes” EXP. 205.820/98.-
También se agravia por considerar que el fallo se asiente en imputaciones de carácter dogmático, no acreditadas, no corroboradas, ni invocadas por las parte.-
Efectúa reserva de recurrir por inaplicabilidad de ley y solicita que oportunamente se haga lugar al recurso interpuesto con costas.-
III.- En primer lugar abordare la apelación interpuesta por la actora en cuanto al rechazo de la contestación de agravios, por fuera de término. En tal sentido estimo que no le asiste razón a la apelante teniendo en cuenta que la misma reconoce haber tomado vista de la providencia donde se ordenaba el traslado, con fecha 25 de julio/01, precisamente el día de nota y por tal razón atento lo dispuesto en el art. 15 de la ley 921, el plazo comenzaba el 26/7/01 y expiraba el 2/8/01 en las dos primeras horas, por lo que, corresponde confirmar el auto recurrido, siendo extemporánea la contestación presentada por la actora.-
IV.- En cuanto a los agravios formulados por la demandada, atribuyendo interpretación errónea por parte del juez de grado respecto al “donativo” como a la “Caja de Empleados” debo manifestar que sin perjuicio de la denominación dada en el Dec. 203/87 a tales institutos, lo cierto es que la Caja de Empleados se compone de las propinas que provienen de terceros, es decir, los concurrentes al casino, pero cuando estos fondos ingresan a la Caja, lo hacen a través de sus beneficiarios, que son los empleados del casino y constituyen, un verdadero “aporte” de éstos a dicha Caja, ya que el art. 113 de la LCT establece que cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuvieran prohibidas. Se trata simplemente de una forma de pago, es decir de otra modalidad distinta, pero que resulta una porción fundamental de la remuneración y uno de los elementos integrativos de mayor relevancia, sobre todo en el tipo de actividad de que se trata.-
Siendo la propina, salario, es el empleado el que efectúa el aporte, de esa parte de su salario, a la Caja, y por lo demás es también al empleado al que se le efectúan los descuentos para el llamado “donativo”, conforme lo establece el art. 46 del Dec. citado. Esta propina reúne el carácter de salario, porque es habitual, es decir inherente a la esencia de la actividad y porque, además, no está prohibida.-
Por las razones precedentes, se debe tener como principio básico conceptual, el carácter salarial de las sumas que se reclaman en autos, cualquiera fuera la denominación que se les diera. Esto se encuentra corroborado por el hecho, probado, de que sobre tales “propinas” se efectuaban los descuentos previsionales y de obra social, como así también, que la empleadora abonaba el aguinaldo proporcional sobre las mismas (pericia fs. 168), de tal manera que ese fondo que en principio debían administrar los empleados y que en los hechos administra la empleadora, es lisa y llanamente salario y se forma con la contribución de los empleados, que lo han recibido de terceros.-
Al respecto se ha resuelto: “Jurídicamente la propina es una donación, la cual, aunque proviene de terceros -los usuarios o consumidores- se considera salario, en virtud de que el empleador computa su tasa al convenir la remuneración de su personal. Siendo necesario para asignarle ese carácter el ser habitual, dentro del concepto amplio de salario, o sea la totalidad de los beneficios que obtiene el trabajador por su trabajo”.( L.L. T. 116, PAG. 832, CC02 SE 10488 S 30-3-98, LDT). Y también: “Si como se ha reconocido en diversos antecedentes jurisprudenciales del fuero lo recibido a través de la Caja de Empleados integra el sueldo, tiene carácter remunerativo y debe sobre tal monto liquidarse el sueldo anual complementario (conf. Sala III, in re: "Abalde, Ricardo y Otros c/ E.N. s/ cobro de pesos", del 14/2/85; Sala I, in re: "Abad, David E. y otros c/ E.N. s/ cobro de pesos", del 9/12/86; Sala II, in re: "Abadie", del 4/5/85), resulta claro que es al empleador a quien le corresponde hacerse cargo de las diferencias que surjan de liquidar los adicionales sobre la base de cálculo integrada por la propina”. (Del voto del juez Gallegos Fedriani, consid. III). consid. III). Autos: Baino Jorge y Otros c/ Lotería Nacional -Sociedad del Estado- s/juicios de conocimiento Causa: 4361/92 28/04/99 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA V, LDT). En consecuencia los agravios formulados respecto de la interpretación dada a la calidad de los aportes que conforman la Caja de Empleados, deben ser desestimados.-
En cuanto al resto de los agravios y tratándose de una cuestión similar a la resuelto en autos “Campos Adrian c/Casino Magic Neuquen y otro s/cobro de haberes”, valen aquí las mismas consideraciones que efectuara al emitir mi voto en dicha causa.-
Allí expresé:..“advierto que el tema central a resolver y dilucidar en esta causa, compleja por cierto, es desentrañar si el demandante tiene derecho o no, al cobro de las sumas por “donativos” que fueran establecidos por el artículo 45 que prevé el Decreto 203/87 de aplicación para el personal del Casino... si bien es cierto que del articulado citado no surge que se aplicarán los beneficios allí establecidos para los casos de despido, sino que se aplicarán a los de RENUNCIA PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA JUBILACIÓN ORDINARIA; RENUNCIA PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA JUBILACIÓN ANTICIPADA; RENUNCIA PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA JUBILACIÓN DE OFICIO; Y RENUNCIA PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DEL RETIRO VOLUNTARIO, no es menos cierto que arribar a una solución diferente y no hacer extensivo sus efectos a los casos de despido incausado se produciría una situación injusta para los derechos del trabajador y ello es así por cuanto luego de aportar entre el año 1988 y 1996 se ve privado de sus beneficios por la conducta de la empleadora que le impide acceder a los mismos por la interrupción del contrato de trabajo.-
Claro está que el actor tenía un derecho en expectativa de percibir las “26 semanas” establecidas en el “donativo” en cuestión, cuando pudiera acogerse a alguno de los beneficios a que hace mención el artículo citado, expectativa –reitero- que se ve truncada por la actitud de la empleadora de despedir incausadamente al actor, lo que necesariamente provoca el fin de la relación laboral y la imposibilidad del actor de acceder a alguno de los beneficios en el momento oportuno.-
Tal situación no ha sido responsabilidad del actor, el despido es una facultad del empleador y por cierto así fue que se cumplimentaron los pagos pertinentes con excepción del “donativo” en cuestión, al que se hace lugar en la demanda en primera instancia y resulta apelado por la demandada.-
En síntesis, el despido incausado provoca la pérdida de la posibilidad del actor de acceder a la percepción del beneficio, para lo cual aportó durante toda la relación laboral y al no contemplarse esta situación en el artículo 45 citado, la demandada resiste su pago aduciendo la falta de normativa al respecto.-
La cuestión encierra diferentes aspectos para analizar, pero fundamentalmente habrá de establecerse que la posición sustentada por la demandada aparece injusta, por lo menos en el presente caso, por cuanto la relación laboral se interrumpe a instancias de la empleadora.-
La apelante trae a colofón un fallo del Juzgado Laboral N° 3 en donde se establece la no procedencia del pago del “donativo” en cuestión cuando la renuncia corresponde a un trabajador que renuncia lisa y llanamente a su empleo, por cuanto su renuncia no se compadece con los cuatro supuestos que la norma citada prescribe, aduciendo que de confirmarse la sentencia de primera instancia, estaríamos ante un caso de escándalo jurídico.-
No obstante lo dicho en el precedente invocado, encuentro que la cuestión de autos es notoriamente diferente a aquél, por cuanto en el fallo aludido se trata de un trabajador que presenta su renuncia en forma lisa y llana, o sea, que voluntariamente se aparta de la relación laboral, por lo que sus expectativas para la futura percepción del “donativo” desaparecen por su propia voluntad.-
En el fallo recaído en la causa “Lastra Néstor c/ Casino Magic s/ Despido” tramitada por ante el mismo Juzgado, el sentenciante solo se limita a decidir acerca del carácter remuneratorio de la retribución proveniente de la Caja de Empleados (artículo 113 de la LCT), no rozando siquiera el “thema decidendum” de esta causa, por lo que el supuesto de “escándalo jurídico” a que se refiere la apelante no es tal, conforme los casos citados por el recurrente no se compadecen con el supuesto de autos.-
Otro aspecto a analizar es la procedencia del “donativo” –como lo denominan las partes- por cuanto el hecho de no encuadrar el caso del despido dentro de los supuestos previstos por la norma, amerita una reflexión al respecto.-
Veamos.- El “donativo”, 26 semanas que corresponden a los empleados que se retiran del sistema activo para acogerse a los beneficios jubilatorios y que provienen de un “fondo solidario” que se compone con los aportes de los propios empleados, tiene como fin una especie de compensación adicional al momento del retiro, claro está que para acceder al mismo se tienen que dar los supuestos que la norma contempla, entendiendo que al momento de la sanción de la misma, los empleados del Casino pertenecían a la categoría de “empleado público” y por lo tanto no eran susceptibles de ser despedidos por la vía tradicional del derecho laboral y únicamente podían ser separados de sus cargos mediante la sustanciación de un sumario administrativo, previo a la exoneración.-
A partir de la privatización de los casinos, la estabilidad de los empleados varió al encontrarse sometidos a la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo y por ende también se cambiaron las reglas del encuadre jurídico de aquella relación.-
Ahora bien, cabe decidir si para los supuestos de despido incausado corresponde la percepción del “donativo” 26 semanas al trabajador y a pesar de no ser un supuesto contemplado en la legislación, el hecho de que el empleado hubiere aportado el tiempo necesario (conforme a su antigüedad y puntaje) para acceder a ese beneficio al momento del retiro por jubilación, no es menos cierto, a mi modo de ver, que en el supuesto de un despido incausado debe corresponderle el “donativo” en cuestión y ello es así, reitero, por que la expectativa del trabajador se frustra por la propia conducta de la patronal.-
Se ha dicho que: “...La relación de trabajo es un contrato realidad y así llamado para indicar que lo determinante son los hechos tal como se dan, y no lo que las partes quieren decir de su relación o las denominaciones o formas que, de buena o mala fe, adoptan para poner un velo sobre lo realmente ocurrido...” (Conforme CNTrabajo, Sala II, mayo 31.990, en DT. 1990-B, 1892).-
Atento lo dicho y en función de los principios de la realidad y de la buena fe que deben cumplirse en todo contrato de trabajo conforme lo prescripto en los artículos 9, 62 y 63 de la LCT y que también se ha indicado que: “...El fin de la ley de contrato de trabajo al incluir el principio de buena fe y exigir a las partes conductas sociales “tipo” consiste precisamente en flexibilizar la aplicación de las diferentes instituciones reguladas por la misma ley para lograr con plenitud el cumplimiento de las finalidades para las que han sido previstas...” (Conforme CNTrabajo, Sala VII, marzo 31.987, en T. Y SS. 1988-58), aparece ajustado a derecho la percepción del “donativo” 26 semanas por el actor”.-
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo se confirme la resolución apelada por la actora y el fallo apelado por la demandada, con costas respecto de cada uno de los recursos a cargo de las apelantes vencidas, debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A..-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. García dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs.194/196 vta en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 17 ley 921).-
III.- Regular los honorarios de esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Roberto BUSAMIA, letrado apoderado de la demandada, de PESOS CUATROCIENTOS ($400). (art. 15 L.A).-
IV.- Rechazar el recurso interpuesto por la actora, con costas a su cargo (art. 69 CPCC).-
V.- Regular los honorarios por este recurso en las siguientes sumas: para el Dr. Roberto Busamia, letrado apoderado de la demandada, de PESOS NOVENTA ($90) y para la Dra. Margarita Cipressi, letrada apoderada de la actora, de PESOS SESENTA Y CINCO ($65). (arts.15 y 35 L.A).-
VI.- Registrese, notifiquese y oportunamente, vuelvan al Juzgado de origen.-






DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL LORENZO W.GARCIA
JUEZ JUEZ



Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2001





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA