NEUQUEN, 19 de agosto de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “NESPELL CORP S.A. S/ INC. DE VERIFICACION
TARDIA E/A: SALAS LORENZO S/ QUIEBRA”, (Expte. ICC Nº 60728/5), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con
la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
I.- Dictada la sentencia de primera instancia a fs 63/65 en la que se hace
lugar a la verificación tardía de Nespell Corp S.A.
II.- Contra ella se alza el fallido Lorenzo Salas interponiendo recurso de
apelación a fs 68 que funda a fs 71/72 vta. Allí se agravia sosteniendo que la
acción derivada de los Pagarés Hipotecarios se encuentra prescripta. Y que ello
trae como consecuencia la extinción de la hipoteca, en razón de su carácter de
accesorio. Remarca que “cuando se accede a la garantía hipotecaria por vía de
endoso de un pagaré hipotecario, la prescripción es la que corresponde a este
último”.
En segundo lugar sostiene que no cede Daybell S.A. sus derechos creditorios con
causa en el mutuo dinerario, ni subroga a Nespell S.A. en su calidad de
mutuante, no le transfiere su lugar contractual, sólo se limita a un tráfico
material de títulos de crédito, autónomos; por lo que siendo endosatario de
cartulares prescriptas ninguna causa tiene Nespell S.A. que justifique
incorporarlos a estos.
Finalmente sostiene que carece de legitimación activa la accionante en razón de
encontrarse prescripta la acción cambiaria y extinguida la garantía real.
Corrido el pertinente traslado que es contestado a fs 74/75 por la empresa
verificante y a fs 83 por el Sr. Sindico.
II. El centro de la defensa del fallido es la prescripción de los pagarés
hipotecarios y como consecuencia de ello la extinción de la hipoteca. El actor
esgrime contra ello dos argumentos, ellos son que la excepción de prescripción
no es oportuna ya que no fue planteada en la primera presentación y en segundo
lugar que el plazo prescriptivo no es el de la acción cambiaria sino el del
mutuo coincidiendo con la sentencia de grado.
La primera cuestión es determinar si realmente el planteo de la prescripción es
extemporáneo o no.
En autos no surge la prueba que determine que en el expediente “Nespell Corp
S.A. c/ Salas Lorenzo s/Ejecución especial Ley 24441” tramitado ante el Juzgado
Nacional Civil N°5, en su primera presentación, donde la parte opone excepción
de pago total, a la par, haya opuesto la prescripción, sobre el crédito que
ahora, el entonces ejecutante, pretende verificar.
Esta forma de extinción de la acción debe ser invocada al contestar demanda o
en la primera presentación en juicio que haga quien intente oponerla (conf.
Arg. Art. 3962 del Código Civil).
Al respecto el Dr. Llambias sostenía: “Nosotros entendemos que hay una
oportunidad dual para deducir la prescripción, a saber: 1° la relativa a la
contestación de la demanda, cualesquiera hayan sido las presentaciones
anteriores efectuadas por el demandado, las cuales no le priva a éste del
derecho de alegar la prescripción en tiempo de responder a la acción, que es el
momento fundamental de la traba de la litis y en que se fijan las pretensiones
y defensas de las partes; 2°) la oportunidad de la primera presentación en el
juicio cuando quien opone la prescripción ha dejado de contestar la demanda, no
obstante lo cual se le permite la alegación de esa defensa siempre que su
presentación judicial sea la primera que realiza en el pleito.” (Llambias Jorge
Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones tomo III, Editorial Perrot
Buenos Aires 1977, pág 477)
Es decir que el demandado debe introducir la prescripción no sólo en tiempo
sino en la forma debida, hecho que el Sr. Salas no efectuó al contestar la
ejecución especial, por lo que no puede introducirla en la presente
verificación tardía con éxito, en razón de ser cuatro años posterior al juicio
iniciado en Buenos Aires.
Ello con fundamento en que de sus propios dichos surge que la prescripción de
los pagarés se habría producido en el año 2000 y su contestación a la ejecución
especial es del 3 de septiembre del 2002.
Siendo que no fue opuesta en término la prescripción, ella no puede hacerse
valer en esta verificación.
Atento que el fundamento del recurso en sus tres agravios es la prescripción de
los Pagarés hipotecarios adjuntados a la causa, corresponde el rechazo del
presente recurso con costas.
Por lo que propongo al acuerdo rechazar el recurso con costas al fallido,
confirmándose la resolución que ha sido su objeto. Los honorarios por la labor
de Alzada de conformidad con el art. 15 L.A.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 63/65 en todo lo que ha sido materia
de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la fallida (art. 69 C.P.C.C.).
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las
siguientes sumas: para el Dr....., patrocinante del incidentista, de PESOS
CIENTO CINCUENTA ($150); para el Dr...., apoderado, de PESOS SESENTA ($60);
para el Dr....., patrocinante del fallido, de PESOS NOVENTA ($90) y para el Dr.
....., apoderado, de PESOS TREINTA Y CINCO ($35). (Art. 15 L.A.).
IV.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.


Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 224 - Tº III - Fº 531/533
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2008