Voces:[Laboral Convención applicable CC130/75 Encuadre convencional_G]

PS 2003 T I F 16/20 N 005

NEUQUEN, 6 de febrero de 2003.-

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PINO JOSE RICARDO CONTRA TRANSMIX S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 1513-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Vienen los presentes actuados a la alzada a propósito de la apelación que, contra la sentencia de fs.181/190, formula la demandada en fs.195/204 y que mereciera la réplica de su contraria en fs.206/210.-
I.- La demandada se queja porque la sentencia hace lugar a la demanda por diferencias salariales no obstante tratarse de una empresa de la construcción y porque la condena al pago de la suma de $33.355 con más los intereses y las costas del proceso. Manifiesta que contrariamente a lo que sostiene el actor, no desarrolla la actividad de transporte de cargas, ni fletero y menos transportista. Realiza diversas consideraciones acerca de lo que debe entenderse por actividad principal y accesoria, para concluir que su objeto esencial es el de fabricación y venta de hormigón elaborado. Sostiene que se equivoca la señora juez a-quo al señalar que la empresa mantiene una actividad complementaria o coadyuvante a la industria de la construcción y por ello, excluída de la normativa de la ley 22.250, cuando el inciso b) del art.1°, incluye a las que tienen una actividad accesoria. Alude a la carga probatoria como responsabilidad del accionante en cuanto al correcto encuadramiento, citando doctrina, argumentando además que existe violación de doctrina legal y de la ley, citando fallos de la instancia de grado en donde cuestionamientos similares al presente fueron rechazados. Alude además, a la inexistencia de perjuicio. Hace reserva del caso federal y pide se haga lugar al fallo, rechazándose la demanda con costas.-
Solicita producción de prueba rechazada en la instancia de grado y entiende que es de aplicación el CCT 76/75 y ley 22250.-
II.-Entrando a considerar el caso, advierto que el mismo guarda identidad sustancial con idénticos reclamos formulados contra la misma demandada in re: “RIOS” y “BARRIOS”, de la Sala I, y, más recientemente, en las causas “Mendonca” “Quilopan” y “Salinas”, estos últimos de la Sala II, con voto de mi distinguida colega la Dra. Isolina Osti de Esquivel, cuyos términos, brevitatis causa, estimo suficientes con tener por reproducidos en la presente, habida cuenta de que en las mismas actúan los mismos profesionales letrados.-
En la causa antecedente “RIOS” tuvimos ocasión de mencionar el criterio que han sostenido ambas Salas, citando in re “Pascal Omar Fabian c/La Seguridad SA s/despido” (Expte.N° 1167-CA-01) en relación con la improcedencia de encuadrar casos como el sub examen en el marco convencional de la industria de la construcción, corroborando lo merituado en igual sentido en autos “Figueroa Mauricio c/Stekli Sarita s/despido” (Expte.N° 222-CA-01) e in re “Idiazabal Juan Carlos c/Norgav SACIIFF s/despido” (Expte.N° 553-CA-01), en todos los casos con el fundamento basal de que no se trataba de tareas comprendidas en el Art.1° de la ley 22.250, cuyo inciso c) requiere que el trabajador “desempeñe sus tareas en las obras o lugares de trabajo determinados en los incisos a) y b), lo que tampoco ocurre en el caso que nos ocupa.-
Hemos destacado, además, citando el criterio que en consonancia con el Plenario n° 36 de la CNAT in re “Risso c/Química Estrella” (Carpetas DT n° 422) en la causa “Acera Ariel Martín c/Lalcec s/ despido” (Expte.N° 614-CA-0) y “Soto Reyes Rodolfo c/ Cerámica Neuquén s/despido” (Expte.N° 832-CA-01), que para determinar la convención colectiva aplicable en el seno de una estructura empresaria que comprende multiplicidad de tareas -individualmente subsumibles en ámbitos convencionales distintos- debe estarse a la actividad principal de la empresa.-
En ese entendimiento hemos juzgado en las causas citadas como antecedente contra la misma demandada, que tampoco la situación del actor encuadra en el marco de la CC 40/89, toda vez que -pese a la amplitud subjetiva contemplada en la citada convención, en la especie, la actividad principal de la empleadora no atañe al transporte de personas o cosas sino a la venta de hormigón respecto de lo cual el traslado conforma un quehacer complementario a la comercialización.-
Hemos dicho que la actividad de la demandada resulta asimilable a los corralones de construcción o a las fábricas de materiales para la construcción, que se rigen por la CC 130/75.-
La Convención Colectiva de Empleados de Comercio (Convención Colectiva 130/75) establece en su Capítulo II. Ámbito de aplicación:....2. Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores que se desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en actividades civiles con fines de lucro, o como administrativas en explotaciones industriales de los productos que elaboran, y en las agropecuarias, todos los que son representados en general o que tengan bocas de expendio por la Confederación General de Empleados de Comercio y sus filiales en todo el país.
A sus efectos, y a título ilustrativo, se enuncia en qué actividades, en especial, será de aplicación, indicándose que esta enumeración no importa excluir a los no individualizados que están comprendidos en la formulación inicial:
a)establecimientos donde en forma habitual y por su actividad específica se comercializan los siguientes productos avícolas; artefactos del hogar; automotores; materiales de construcción; materiales de hierro;...b) los establecimientos que se individualicen con la denominación de:...; casas de cambio; inmobiliarias; concesionarias de automotores; corralones de materiales;... extracción de arena; transporte de cemento portland...Todo ello sin perjuicio del tipo de sociedad que asuma el carácter de la empleadora, inclusive las cooperativas.-
En el Capítulo III. Agrupamientos y categorías profesionales, prevé:
8. Personal auxiliar. Se considera personal auxiliar a los trabajadores que con oficio o práctica realicen tareas de reparación, ejecución, mantenimiento, transformación, service de toda índole, de bienes que hacen al giro de la empresa y/o su transporte con utilización de medios mecánicos. Revisará en las siguientes categorías
a) retocadores de muebles, embaladores; torcionadores, cargadores de grúa móvil y/o montacargas;... ayudantes de choferes de corta distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del estable-cimiento;
b) herreros; carpinteros; lustradores de muebles; cerrajeros; guincheros; albañiles;... choferes de corta distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento;
En el Capítulo III. Agrupamientos y categorías profesionales

9. Personal auxiliar especializado. Se considera personal auxiliar especializado a los trabajadores con conocimientos o habilidades especiales en técnicas o artes que hacen al giro de los negocios de la empresa de la cual dependen, comprendidos en las siguientes categorías:
a) dibujantes y/o letristas; decoradores;...ayudantes de choferes de larga distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento;
b) vidrieristas; liquidadores de cereales;...choferes de larga distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados a reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento.
Para el caso específico, prevé: 35. Choferes y ayudantes de choferes (corta distancia, hasta 100 kms).
Cuando el cumplimiento de sus tareas le demande un tiempo superior al fijado como máximo legal, le serán abonadas las horas extras que correspondan, además se le abonarán los gastos de la comida, desayunos o meriendas habituales que deben tomar durante el desempeño de sus tareas.
36. Choferes y ayudantes de choferes (larga distancia, más de 100 kms).
El Personal de choferes y ayudantes de choferes afectados a larga distancia, además de la remuneración que le corresponda por su categoría, percibirán un adicional, según la distancia que deben cubrir, de acuerdo a los importes que figuran en la escala que más abajo se detalla, en compensación de viáticos y horas extraordinarias. Esta retribución deberá ser abonada juntamente con su sueldo mensual. Queda convenido expresamente que la retribución por kilometraje se deberá pagar en todos los casos en función de los kilómetros recorridos por el conductor, aunque no hubiere trabajado horas extras en el período de que se trate. Esta retribución forma parte integrante de su salario.”
Es el caso, pues, al igual que en los antecedentes, que no resulta aplicable al actor ninguna de las convenciones colectivas analizadas y, contrariamente a lo que señala el tribunal inferior, se desprende en todos los casos claramente que resulta aplicable la CC 130/75.-
Sin embargo mis colegas de la Cámara habiendo adherido, en un principio, al rechazo de la demanda por falta de prueba de las diferencias salariales en relación al Convenio Colectivo N° 130/75, (véase in re: “QUILALEO HECTOR CONTRA TRANSMIX S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 1041-CA-2), un nuevo examen de la cuestión, los inclinó a revisar el criterio, teniendo en cuenta que es este Tribunal quien en virtud del principio “iura novit curia” ha declarado su aplicación, estimando que, además –siendo el objeto de la demanda el reclamo de diferencias salariales- tales diferencias surgen de la confrontación de las escalas salariales de dicho convenio y lo efectivamente pagado al actor.- (v.“MONDACA MANUEL ADAN CONTRA TRANSMIX S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 1125-CA-2) y “SALINAS ELIAS CONTRA TRANSMIX S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 1501-CA-2),
Así, con voto de la Dra. Osti de Esquivel, se sostuvo con cita de jurisprudencia que “al no existir prueba instrumental que establezca las diferencias de sueldo, y no surgiendo éstas en forma clara de la demanda, se deben calcular de acuerdo con los salarios de convenio para la categoría del actor, haciendo uso de las facultades conferidas por el art. 56 de la L.C.T.” (CAMARA DEL TRABAJO N° 1- N° Fallo 95195212, LDT).-
Por otra parte el art.56 de la L.C.T. prevé la facultad de los jueces respecto de la determinación judicial de la remuneración del trabajador, condicionando la misma a que se encuentre controvertido el monto de la remuneración y que la prueba rendida resulte insuficiente para ello, y no obstante que alude a la acreditación de lo pactado entre las partes, con mayor razón debe ejercerse esa facultad cuando dicha obligación deriva de lo pactado mediante un convenio colectivo de trabajo, cuya aplicación es obligatoria, como es el caso de autos.-
Además, de acuerdo a lo dispuesto en el art.8° de la L.C.T., habiéndose individualizado el C.C. de aplicación, y formando la escala salarial parte del mismo, su aplicación no requiere prueba. En igual sentido se ha sostenido: “Las normas emergentes de una convención colectiva de trabajo son auténtico derecho positivo, por lo que en virtud del proloquio iura novit curia corresponde traerlas ex oficio a consideración, máxime teniendo en cuenta que el artículo 1° de la LCT, establece que la relación laboral y el contrato de trabajo se rigen entre otras normas por los convenios colectivos o laudo con fuerzas de tales, sin que en la actualidad, sea necesario diligenciar prueba alguna para acreditarlos”. (Abrego, Fernando Carlos c/Sade ICSA y-u Otros s/Demanda Laboral. S STUO RA 000A 000011 26-04-00 MA Pasutti CSJN, 14-06-977, Paviglianiti, José y otros c. Abelain –SA-, pág.559. TySS, t.IV Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, “Cammarota, Juan C.Nardo, Néstor y otro s-indemnización por incapacidad”, resuelta el 26-12-86, JUBA.7).-
Además: “Desde la sanción de la ley 21.297 (que reformó el art.8° de la L.C.T.), las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, aunque éstos deben ser individualizados con precisión y reunir los requisitos formales exigidos por la ley”. (CASTRO ANGEL EN J: CASTRO ANGEL C/AGROMOTOR SACIA S/COBRO DE PESOS – INCONSTITUCIONALIDAD – CASACIÓN (N° Fallo 86199241).-
Comparto, entonces, que el tema propuesto constituye una cuestión que puede ser abordada por la alzada conforme los poderes que los arts.277 y 278 del ritual confieren al tribunal de grado superior, y de alguna forma, pues se trata de las denominadas “cuestiones implícitas”, en tanto, aún cuando no haya sido precisamente introducida al juzgamiento, se desprende incuestionablemente de las que sí fueron planteadas por las partes y su consideración por el juzgador no vulnera el principio de “congruencia”, tal la procedencia de liquidar las diferencias salariales, como producto del correcto encuadre convencional solicitado y, la probable diferencia existente, según lo pone de resalto ahora, el actor, en su responde a los agravios.(v.fs.209 vta.)
En atención a los fundamentos expuestos, resulta innecesaria la producción de prueba solicitada por el apelante.-
Por las razones expuestas propongo al acuerdo la modificación del fallo apelado, con costas a cargo de la demandada vencida, modificándose la liquidación de la condena de diferencias salariales, por aplicación del CCT 130/75, suma que deberá ser liquidada en la instancia de grado, teniendo en cuenta la categoría profesional del actor como auxiliar B de dicho convenio. Dejándose sin efecto los honorarios regulados, los que serán determinados en ambas instancias, en su oportunidad. La nueva suma de condena devengará intereses a la tasa establecida por la a-quo, por cuanto la misma no fue objeto de apelación.-
Tal mi voto.-

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

I.- Modificar la sentencia dictada a fs.181/190 en cuanto a la liquidación de condena por diferencias salariales por aplicación del CCT 130/75, suma que deberá ser liquidada en la instancia de grado, teniendo en cuenta la categoría profesional del actor como auxiliar B de dicho convenio, de conformidad con lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-

II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 17 Ley 921).-

III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, los que serán determinados en ambas instancias en su oportunidad.-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2003

Dra.Norma Azparren