Voces:[Laboral Socio Empleado Prestación de Actividad personal y habitual Art. 27 LCT_G]

PS 2003 T IV F 680/84 N 156

NEUQUEN, 29 de julio de 2003.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “NAHUELÑIR PARRA NELSON CONTRA CLUB ATLETICO NEUQUÉN S/DESPIDO”, (Expte. Nº 455-CA-3), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.-Contra la sentencia de fs.261/265vta se alza la actora, fundando sus agravios a fs.271/272, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs.274/275.-
Tras relatar los antecedentes de su vinculación laboral con la demandada y su antecesora, y su inscripción como dependiente en los organismos previsionales a partir de 1986 -pero remontándose al año 1980 (según el certificado que acompañó a la demanda), reseña las referencias testimoniales alusivas a su desempeño laboral .-
Sostiene que cuando se lo incluyó como socio en la Comisión Reorganizadora en el año 2000,lo hizo en forma ficticia, al igual que al incorporárselo posteriormente a la comisión directiva, destacando que la entidad no lleva libros laborales de ley y que no se acreditó su condición de socio.-
II.- Entrando a la consideración de los agravios vertidos, adelanto mi opinión en base a los hechos reconocidos y probados en autos, en el sentido que la actora ha logrado demostrar la doble condición de socio-empleado, encuadrable en la previsión del art.27 LCT.-
En efecto, consta en autos que el actor se desempeñó en relación de dependencia desde la década del ’80 hasta el año 1995, en que la entidad deportiva despidió e indemnizó al personal, entrando en una especie de estado de latencia o reorganización, que recién es encarada en firme en el año 1997,en que el accionante aparece integrando una “comisión reorganizadora”, que epiloga con la constitución de la comisión directiva del ente fusionado, en la que aquél figura como “vocal suplente” (asamblea 564 del 13/3/00).-
Frente al desempeño efectivo de las funciones administrativas y auxiliares de que da cuenta la testimonial rendida, sin denotar mutación alguna respecto de las que venía desempeñando desde antigua data en la condición reconocida de trabajador dependiente, mal puede admitirse que éstas últimas correspondiesen a su condición de “vocal suplente”, menos aún cuando se refiere en la testimonial que el actor habitaba en el predio del club y se desconoce que tuviese otros medios de vida que la prestación de los servicios en dicho ámbito.-
Amén de que en los listados respectivos el actor figura como “socio vitalicio” (no activo), cabe tener en consideración que el art.27 –persiguiendo el propósito de eliminar el fraude laboral-, dispone que “las personas que integrando una sociedad, prestan a esta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que les impartan o pudieren impartirles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales y convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia”.-
En aplicación de tal normativa, ha dicho la jurisprudencia que:
“Para no estar sujeto a instrucciones o directivas en los términos del artículo 27 de la Ley de Contrato de Trabajo no se requiere ser dueño absoluto del negocio ni ser individualmente el socio mayoritario. El propósito de la ley es la prevención del fraude y este fin queda incólume cuando el servicio es prestado por socios de tal jerarquía efectiva que no puedan recibir pautas de conducta en cuya adopción no haya intervenido decisivamente. (conforme Sala III, sentencia del 31 de mayo de 1976, ASIMRA c/ Empresa Alco S.A.). LEY 20744 Art.27 CNAT Sala: 8, Sentencia 14-12-1987, Juez CARLOS ALBERTO PIGRETTI HORACIO VICENTE BILLOCH HORACIO ERNESTO ARCAL.ARCADIO CABELLO Y COMPAÑIA S.R.L. c/ s/ IMPUGNACION. MAG. VOTANTES: CARLOS ALBERTO PIGRETTI HORACIO VICENTE BILLOCH HORACIO ERNESTO ARCAL.-
“El carácter de socio puede coexistir con el de empleado cuando media prestación de actividad personal y habitual exclusiva o principal, y en la medida que dicha actividad esté sujeta a las instrucciones que se impartan o pudieran impartirse.” CNAT Sala: 3, Sentencia 07-12-1988, Juez BERNARDO JOAQUIN LASARTE ANTONIO VAZQUEZ VIALARD. CONELLO, MARTINA B. c/ ROMANI VEYGA, FERANDO s/ DESPIDO - COBRO DE PESOS. MAG. VOTANTES: BERNARDO JOAQUIN LASARTE ANTONIO VAZQUEZ VIALARD.-
“Existiendo la figura del socio-empleado, no puede desestimarse a priori cualquier situación -aún cuando se trate de una sociedad anónima en la cual el actor se desempeñe con funciones o tareas administrativas dotadas de cierta jerarquía funcional- que pueda implicar la coexistencia de ambos caracteres. Tampoco es factible admitir que quien se desempeña como director de una Sociedad Anónima -con un 30 por ciento de aportes-, por el hecho de que preste trabajos en la empresa, aunque sean cotidianos, pueda ser considerado, sin más, trabajador dependiente. Para que un socio sea considerado trabajador dependiente, es necesario demostrar que se ha actuado de acuerdo a las instrucciones o directivas impartidas por la sociedad, exigencia que resulta de la propia letra de la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 27. No se trata de una cuestión de hermenéutica doctrinaria o jurisprudencial, sino de un requisito establecido por ley, por lo cual no alcanza con sólo probar que se efectuaban trabajos personales, total o principalmente a favor de la entidad social, sino de demostrar que se realizaba acorde con directivas y órdenes concretas y precisas provenientes del directorio de la sociedad.” LCT 20744 Art. 27 CCCU03 CU 2195 0 S 9-8-99, Juez: BUGNONE (SD)Barragán, Norma Lucresia c/ Alerta Emergencias Cardiomédicas S.A. s/ Indemnización por despido y otros, Mag. votantes: BUGNONE - CAZZULINO - PIROVANI
“La figura del socio-empleado receptada por el artículo 27 LCT, requiere que la condición de empleado sea compatible o susceptible de yuxtaponerse a la de socio, dependiendo de la estructura y forma adoptada por la persona jurídica. Quien está asociado a una cooperativa de trabajo no puede ser considerado al mismo tiempo dependiente de la misma, concluyendo en que "el vínculo de trabajo no puede configurarse por carencia de subordinación jurídica y técnica". "El artículo 27 de la LCT se refiere a aquellos casos en que la prestación del trabajo personal es escindible de la categoría de socio".OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -II- 333/335, SALA II.CC0002 NQ, CA 278 RSD-333-95 S 8-6-95, Juez GARCIA (SD)MENDOZA CLAUDIO A. c/ CABRERA EDUARDO s/ DESPIDO.-MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.-
Siendo así, las tareas que le reconoce el ex presidente del Club Sr. Brito a fs.116vta./117 (“a veces iba todos los días aproximadamente 4/6 horas…” ordenar los papeles, trabajo administrativo”), Adaro a fs.117vta./118), Ramos a fs.118vta. (quien da cuenta de que el actor “se mudó” al Club aproximadamente 15 años antes), Tapia –fs.119- (el actor vivía en el Club, donde lo vio hacer tareas de mantenimiento de la cancha), lo que corrobora Aranguiz a fs.119vta., no se diferencian de las que cumplía en el período de reconocida relación laboral, y exceden las propias del cargo de “vocal suplente”. Tampoco puede suponerse que, por su situación socio-económica, el actor obrase por la mera motivación del “mecenazgo” del deporte, como sí cabe interpretar de la lista de conocidos profesionales, políticos y hombres de negocio que integran la lista de socios activos de la institución (fs.124).-
Mal puede, por lo demás, anteponerse el carácter honorario del desempeño de los socios que prevé el estatuto societario, frente a las disposiciones que conforman el orden público laboral (art.12 LCT),toda vez que la previsión estatutaria en cuestión se concilia con la pretendida inexistencia de personal dependiente a partir del año 1997 como arbitrio enderezado a eludir las responsabilidades propias del empleador, lo que la vicia de nulidad (art.14 LCT).-
Concluyo, pues, en que el actor ha demostrado suficientemente que las tareas que cumplió a partir de su reintegro no diferían de las que desempeñó en reconocida relación de dependencia, y que su integración en la comisión directiva en calidad de vocal suplente no importaba el ejercicio de jerarquía directiva que lo distinguiese de los dependientes comunes.-
Liquidación de la condena: I) El distracto: La omisión de responder a la intimación cursada por TCL de fecha 10 de julio de 2001 a otorgar trabajo y abonar haberes adeudados bajo apercibimiento de despido indirecto, emplazando al efecto a la empleadora por 48 horas, ha sido considerado suficiente para operar la finalización de la relación laboral, más aún cuando se niega dicha relación. Se ha dicho, asimismo, que constituiría un exceso ritual el exigir la comunicación de la efectivización del apercibimiento una vez vencido el plazo de la intimación.-
Así se ha expresado que: “Corresponde determinar que hubo despido indirecto si ante la falta de pago de salarios y cumpliendo el trabajador con la exigencia de emplazamiento previo (constitución en mora), bajo apercibimiento de darse por despedido, la empleadora no contestó el emplazamiento, ni hizo efectivo el pago.”CARRETERO, MARíA TERESA C/ MIRTA DEL CARMEN GODOY DE VEGA S/ ORDINARIO (Nº Fallo 94190645).Mag. : VARGAS-ALDUNATE-CHIFANI - 10/03/94 - PRIMERA CAMARA CIVIL CIRCUNS.: 1
“La circunstancia de que no se haya efectivizado el apercibimiento por medio de un nuevo telegrama, ante la falta de contestación del empleador, no conlleva la carencia de título para promover la acción por despido, pues si bien el silencio no constituye manifestación de voluntad, cuando media incertidumbre vale como tal, en la medida que el empleador fue reticente con su deber de expresarse en determinado sentido.”CNAT Sala: 4, Sentencia 29-07-1988, Juez ROBERTO JORGE LESCANO EDUARDO PERUGINI ALBORNOZ, JOSE c/ RESTAURANTE GRAN DON SANCHO S.A. s/ DESPIDO.MAG. VOTANTES: ROBERTO JORGE LESCANO EDUARDO PERUGINI.-
“Es correcto que no medió una comunicación de la actora dándose por despedida, haciendo efectivo el apercibimiento aludido en el telegrama. No obstante, se ha resuelto en repetidas oportunidades que acreditado el contrato negado por el demandado, son viables las indemnizaciones por despido sin justa causa porque ese desconocimiento se asimila a una negativa de trabajo.”OBS. DEL SUMARIO: Cfr.: "Barreto c/Stieben", 23-11-99.CCPA03 PA, L301 4970 S 24-11-99, Juez: MUZIO (SD).Marizza Gustavo Daniel c/ Heladería Portobello s/ Cobro de Pesos., Mag. votantes: MUZIO-NARDIN-REVIRIEGO
“El principio del art. 10 la L.C.T. que privilegia la continuidad de la relación laboral es aplicable al supuesto del empleador injuriado que emplaza al trabajador a enmendarse, bajo apercibimiento de despido. En virtud del art. 10 es imprescindible a los fines de la ruptura una segunda comunicación que concrete la voluntad rescisoria. En cambio si la intimación parte del trabajador, frente al silencio del patrón se consuma la ruptura y es superabundante exigirle al obrero otra comunicación escrita reiterativa de la anterior.”CARRERAS CARLOS ANTONIO EN J: SOSA DESIDERIO Y OTROS C/ RECTIFICACINES PALOMBARINI S.A. S/ ORDINARIO - INCONSTITUCIONALIDAD (Nº Fallo 91199274).Mag. : NANCLARES-PORRAS-SALVINI - 17/09/91 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.: 1 SALA: 2
Pero paralelamente, entiendo que conforma abuso la dilación de la efectivización del apercibimiento durante varios meses, pretendiendo cobrar los haberes que se aducen devengados en el interín, tal lo que ha ocurrido en el caso de autos al invocar como fecha del distracto la correspondiente al TCL cursado el 21 de noviembre de 2001 –fs.211-.-
En el caso que nos ocupa cabe tener por extinguida la relación laboral a mediados del mes de julio de 2001, por lo que juzgo procedente condenar al pago de los meses de junio y julio de 2001-comprendiendo la integración del mes de despido-, por la suma de $ 1502,22.-
A los efectos de la indemnización por antigüedad, estimo que teniendo en cuenta el anterior despido indemnizado en el año 1995 y el período de inactividad posterior, corresponde tomar como dies a quo del segundo período laboral la fecha de la constitución de la comisión reorganizadora –julio de 1997- (arts.18 y 255 LCT), por lo que deben computarse cuatro años de antigüedad, ascendiendo la indemnización del art.245 LCT a $ 3004,44, a lo que debe adicionarse la suma de $ 757,11 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso (art.232 y 246 LCT).-
En atención a la razonable duda que pudo asistir a la empleadora en torno a la naturaleza del vinculo, estimo procedente eximirla de la sanción prevista en el art.15 de la ley 24.013 (art.16, lex.cit.).-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en su mérito se condene a la demandada para que dentro del plazo diez días abone a la actora la suma de $5.260,77,con mas los intereses liquidables a la tasa promedio entre activas y pasivas que aplica el BPN desde la fecha del distracto y hasta el efectivo pago, y a entregar los certificados previstos por el art.80 LCT, bajo apercimiento de la aplicación de astreintes, que se determinarán en la instancia de grado.- Las costas de ambas instancias se impondrán a la demandada vencida, a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados en primera instancia y se fijarán los de Alzada de conformidad con el art.15 LA.-
Tal mi voto.-

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2003

Dra.Norma Azparren