NEUQUEN, 24 de febrero del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “VEGA JUAN CARLOS C/ ATENCIO VICTOR ISIDRO SOBRE DESPIDO”, (Expte. Nº 1069-CA-99), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
I.- A fs. 108/11 se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la acción interpuesta y condenando al demandado a pagar al actor la suma allí establecida con más intereses, imponiéndose las costas en un 50% a cada parte.
Contra dicho fallo apela la actora expresando agravios a fs. 120/121 vta. Apela, además, la demandada expresando agravios a fs. 122/124. A fs. 126/128 vta. y a fs. 130/131 obran sendas contestaciones de los agravios formulados por cada una de las partes.
II.- Se agravia la actora porque en la sentencia de grado se consideró intempestivo el despido indirecto formulado por su parte. Expresa que el actor podría haberse dado por despedido aún sin previa intimación y lo hizo en un acto de buena fe, que no debiera ser interpretado en su contra. Efectúa una reseña de la correspondencia habida entre las partes a partir del 27/02/98, para concluir en que se dió cumplimiento al término de 48 hora prescripto por el art. 57 de la L.C.T.
Subsidiariamente apela la imposición de costas formulada en un 50% a su parte, entendiendo que fue la demandada la responsable de la situación conflictiva, y que además el art. 20 de la L.C.T. establece el beneficio de gratuidad para el trabajador, que sólo cae en caso de pluspetición inexcusable. Cita jurisprudencia y pide se haga lugar a la apelación interpuesta con costas.
III.- La demandada se agravia por haberse tenido por comprobada la existencia del contrato de trabajo, no obstante que se ha probado la existencia de una sociedad, con la declaración de las partes y los testigos, y porque el 30% que percibía el actor correspondía a ganancias netas. Que tampoco se da el requisito de la subordinación, por no haber sido fehacientemente acreditada. Tampoco se ha acreditado que se hubieran pagado remuneraciones.
El segundo agravio contiene los mismos fundamentos que el anterior y solicita se revoque el fallo impugnado.
IV.- Entrando al tratamiento del agravio formulado por la actora respecto del carácter intempestivo del despido indirecto, debo manifestar en primer término que la intimación efectuada a la demandada, no sólo es un acto de buena fe y de voluntarismo del actor, sino que se trata de una exigencia requerida pacíficamente por doctrina y jurisprudencia. Así se ha resuelto: “Para que la deuda de salarios constituya injuria laboral y se perfeccione, por ende, el despido indirecto con justa causa, es necesario que antes que el trabajador exteriorice su voluntad de rescindir el contrato haga llegar a conocimiento del principal la intimación (manifestación de voluntad recepticia) a los efectos de establecer su situación respecto de la relación de trabajo” (S.C.B.A., L 39.009 S 15-12-87. JUBA). Y también: “No es la mora en el pago de los haberes lo que autoriza la rescisión del contrato de trabajo sino el carácter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con su obligación o el atraso en la misma una vez intimado su cumplimiento por el dependiente” (S.C.B.A., L 39.319 S. 12-4-88. JUBA). Es decir que para que la deuda salarial constituya injuria y por ende justa causa de despido indirecto, es necesaria la intimación previa ya que de lo contrario no se perfecciona la cesantía indirecta con justa causa.
Por otra parte resulta evidente de la prueba documental aportada a autos que el actor cumplimentó el despido antes de que venciera el término de 48 horas otorgado por el mismo, y establecido como plazo mínimo en el art. 57 de la L.C.T., siendo aplicable en consecuencia la jurisprudencia que establece que: “El plazo fijado por el art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo comienza a correr a partir de la recepción por el principal de la intimación cursada por su dependiente, por tratarse de una comunicación con efecto recepticio” (S.C.B.A., L 56.279 S. 9-5-95. JUBA). Además: “Es intempestivo el despido indirecto comunicado al principal si es consecuencia de un emplazamiento al empleador por un término inferior al mínimo legal de 2 días habiles (arts. 57, L.C.T., 4, CC)” (S.C.B.A., L 59.519 S 16-9-97. JUBA) En consecuencia atento a los fundamentos expuestos agravio no prosperará.
En cuanto al agravio relacionado con la imposición de costas en un 50%, es de hacer notar que la gratuidad establecida en el art. 20 de la L.C.T., no implica de manera alguna que se deba eximir de costas al actor que resulta total o parcialmente vencido, sino simplemente que su vivienda no será afectada y que durante la tramitación del juicio goza del beneficio de litigar sin gastos. En consecuencia este agravio también será rechazado.
V.- El agravio formulado por la demandada tampoco tendrá andamiento, teniendo en cuenta que se encuentra probada la relación laboral, no sólo por los fundamentos ya dados por la sentenciante, sino porque además el empleador ha reconocido su carácter al contestar la primera posición –fs. 56 y 57- al manifestar que un socio suyo “toma” al actor, aceptando además a fs. 57 que impartía órdenes al actor, disponiendo el cambio de turnos por ejemplo. Por otra parte los testigos dan cuenta del trato entre empleado y patrón y que el dueño disponía los horarios y cambiaba los turnos, siendo que además todos los testigos que se dedicaban al manejo de taxis percibían un salario aproximado del 30%, al igual que el actor, cuyo pago lo sacaban de la recaudación en negro, y sin recibo. Además el testigo que declara a fs. 58 vta. da cuenta de que el demandado le pidió que pusiera el acstor de chofe, en uno de sus autos, porque tenía que parar el suyo por reparaciones. Todo ello indica la existencia de relación laboral siendo irrelevante que la demandada pretenda ampararse en su propio incumplimiento – cual es la no entrega de recibos de haberes – para descartar la existencia de tal relación.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo la confirmación del fallo apelado, con costas en el orden causado, debiendo regularse los honorarios de alzada de acuerdo a las pautas del art. 15 L.A.-
Tal mi voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por coincidir con los fundamentos del voto que antecede, me adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II:
RESUELVE:

I.- Confirmar la sentencia de fs. 108/111 vta. en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 17 Ley 921).-
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Carlos M. Arias –letrado apoderado del actor-, de pesos TRESCIENTOS ($ 300), para la Dra. Alba Gabriela Fernández –patrocinante de la demandada- de pesos DOSCIENTOS DIEZ ($ 210) y para el Dr. Ricardo Héctor Carbonin –apoderado-, de pesos OCHENTA Y CINCO ($ 85) (Art.15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al Juzgado de origen.-
Znb.



FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA









REGISTRADO AL Nº__32____ Tº_I__ Fº __98/100_____

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2000





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA