PS-2000-T°II-F°20/283-N°87, SALA II

NEUQUEN, 18 de Mayo del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “NUÑEZ MIRIAM ESTELA C/SANTO DELLA GASPERA S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 260-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:

I.- A fs. 502/504 vta. se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora condenando a la demandada a pagar la suma allí establecida con más intereses y costas.

Contra dicho fallo apela la accionada expresando agravios a fs. 510/515 vta., contestados por la contraparte a fs. 518/519 vta.

II.- Se agravia el apelante, previo efectuar una síntesis de lo tramitado en ésta causa, considerando absurdo que la empleadora deba indemnizar por la desvinculación indirecta de la actora, cuando en todo momento su parte estuvo a favor del mantenimiento de la relación laboral, habiendo procedido de buena fe y con lealtad. Que la actora incumplió del deber del art. 63 de la LCT habiéndose demostrado baja en su rendimiento, faltas injustificadas y llegadas tarde, además de tener conflictos con sus compañeros, quienes han declarado al respecto, por lo que resulta incongruente cargar a la demandada por el desgaste de la relación laboral.

Expresa que la actora nunca reclamó el pago de los días de suspensión – primero dos y después cinco-, no obstante lo cual le dio a esas suspensiones carácter de injuriante, a los efectos de resolver el contrato de trabajo.

Se agravia porque no correspondía probar a su parte, como lo ha entendido la sentenciante, que su metodología habitual fuera la del control médico en los domicilios de los trabajadores, no obstante que los testigos han dado cuenta de que tenía contratado un servicio médico de contralor cuya metodología era conocida por los empleados.

Entiende que actuó dentro de la esfera o atributos que confiere el art. 209 de la LCT, habiendo probado que el médico de control fue echado por una persona individualizada como amigo o esposo de la actora al tratar de efectuar dicho control.

Efectúa otras consideraciones y cita abundante jurisprudencia y doctrina, apelando además la imposición de costas y los honorarios por altos.

La actora en su responde solicita la confirmación del fallo con costas.

III.- Entrando al tratamiento de los agravios formulados por el apelante, adelanto mi opinión de que le asiste razón al mismo.
En efecto, es sabido que la injuria laboral está conformada por todo acto u omisión en que puede incurrir tanto el trabajador como el empleador, que importe un daño, menoscabo o perjuicio de la seguridad, honor o interés de una de las partes, (así lo ha entendido la C.N.A.T, Sala III, 31/12/74, Sentencia 32.939). Pero no todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquel que puede configurar injuria, siendo tal concepto específico del derecho del trabajo, y para erigirse en justa causa del despido, debe asumir cierta magnitud suficiente para desplazar el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10, L.C.T. –CNAT, Sala I, 29/11/76, DT, 1977-479-. También es sabido que la determinación de su existencia son cuestiones de hecho reservadas a los jueces de grado, libradas a la prudencia de los mismos, sin otra exigencia que la de tomar en consideración el carácter de las relaciones entre los superiores e inferiores, y así lo ha resuelto la S.C.B.A., 9/11/76, DT, 1977-455.
Dentro de las circunstancias en que se desarrollaran los hechos, que motivaron las dos sanciones de suspensión a la actora y que tomara como fundamento de su despido indirecto junto con la falta de pago del adicional por flexibilidad (al que no tenía derecho, conforme el fallo, consentido por la misma), entiendo que tales suspensiones de 2 y 5 días respectivamente, carecen de entidad suficiente que configure injuria que no consienta la prosecución del vínculo laboral, no sólo porque se trata de plazos menores a 30 días que deben juzgarse a la luz de lo dispuesto por el art. 242 de la L.C.T., sino por la naturaleza de la relación y las facultades que le otorga al empleador los art. 209 y 210 de la L.C.T., sino también por la conducta reticente de la actora al control médico, como ha quedado acreditado en autos.
En efecto, si bien la empleadora no revé su posición respecto de la primera suspensión –4y 5/10- cuando la actora la impugna mediante carta documento y pone a disposición el certificado correctamente fechado por el médico tratante, no es menos cierto que el primer certificado según constancia de fs. 131 fue presentado con posterioridad al término del reposo prescripto, el 30/9/96, en contra de lo prescripto en el art. 209 1er. párr. de la L.C.T. Sin perjuicio de ello pudo haber reclamado mediante la vía correspondiente el pago de tales salarios.
Con respecto a la 2da. suspensión –del 23 al 27 de octubre de 1996, fs. 142-, tuvo su causa en no haber guardado el reposo prescripto por su médico y sustraerse al control del médico de la empresa, circunstancias que quedaron comprobadas, no sólo con el informe de fs. 140, ratificado a fs. 461 por el Dr. González, sino también por la declaración testimonial de Cortés a fs. 426 in fine, como así con la intimación de fs. 141 –anterior a la sanción- (no desconocida a fs. 379) donde se le hace saber a la actora que debería concurrir al Centro de Medicina Laboral, no existiendo constancias de que se hubiera sometido a dicho control.
Encuentro que se ha acreditado que la actora se sustrajo al control médico de la empresa lo que motivó la última sanción de suspensión, por la que se sintió injuriada, no siendo, a mi entender, ninguna de las suspensiones causal suficiente que justifique la situación de despido indirecto en que se colocara la misma, no obstante el desgaste de la relación laboral a que se alude en la sentencia, ya que el efecto es de tal magnitud, que resulta desproporcionado en relación a las suspensiones impuestas, máxime que las mismas admitían la revisión judicial en la eventualidad de haber hecho la empleadora abuso de ese derecho, el que por otra parte le acuerdan los arts. 67 y 220 de la L.C.T., mientras que la actora tenía obligación de someterse a control, conforme el art. 210 de la L.C.T.-
Se ha dicho que: “La presentación de certificados médicos y el sometimiento a los controles pertinentes no constituye más que el cumplimiento del deber contractual de justificar la inasistencia incurrida por causa de la enfermedad o el accidente inculpable” (CNATr. Sala II, 29/12/67, “D.T.”, 1968-492). Además: “La falta de ejercicio de la facultad patronal de controlar la enfermedad no exime al trabajador de acreditarla en caso de controversia” (CNATr.. Sala III, 31/12/80, “L.T.”, XXIX-381).
En cuanto a la apelación por la imposición de costas y honorarios por altos, deviene abstracta conforme lo considerado precedentemente.
Por lo expuesto y disposiciones legales citadas propongo al Acuerdo se revoque el fallo apelado en lo que ha sido materia de agravios, con costas a cargo de la actora vencida, debiendo efectuarse una nueva regulación de honorarios conforme este nuevo pronunciamiento y regularse los de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.
Tal mi voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-

Por ello, esta Sala II:

RESUELVE:

I.- Revocar la sentencia de fs.502/504 vta. y en consecuencia, rechazar en todas sus partes la acción deducida por MIRIAM ESTELA NUÑEZ contra SANTO DELLA GASPERA S.A., conforme lo expresado en el considerando respectivo que integra este pronunciamiento.-

II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado (art. 279 CPCC) los que, adecuados a este pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. Graciela M.Fanti de Sánchez -letrada apoderada de la demandada hasta fs. 420- de pesos UN MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120), para el Dr. Marcelo Juan Medori -letrado apoderado de la demandada desde fs. 450-, de pesos UN MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120); para el Dr. Eduardo Elías Coria -letrado apoderado de la actora-, de pesos UN MIL CIENTO TREINTA ($ 1.130), para el Dr. Rubén Horacio Caci -patrocinantes- de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 440), y para el Perito Cr. Claudio G.Bosco, de pesos CUATROCIENTOS ($ 400) (Arts. 6, 7, 10 y 39 Ley 1594).-
III.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (art.17 Ley 921).-

IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Roberto B.Izuel -patrocinantes de la demandada-, de pesos QUINIENTOS SESENTA ($ 560), para el Dr. Marcelo Juan Medori -apoderado- de pesos DOSCIENTOS VEINTICINCO ($ 225) y para el Dr.Eduardo Elías Coria - letrado apoderado de la actora-, de pesos CUATROCIENTOS SETENTA ($ 470) (art. l5 L.A.).-

V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Znb.

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº_II_ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2000





Dra.NORMA AZPARREN
SECRETARIA