1139-CA-02
Voces :[Laboral Incapacidad Absoluta Art. 212 LCT Capacidad residual_OE]
PS 2002 T VII F 1265/1268 N 321
NEUQUEN, 29 de octubre de 2002.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PEÑA NAVARRO IRMA CONTRA MARIO CERVI E HIJOS S.A. S/INDEMNIZACION INCAPACIDAD ABSOLUTA”, (Expte. Nº 1139-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.366/73 se dicta sentencia condenando a la demandada abonar a la actora la suma allí establecida con más intereses y costas.-
Contra dicho fallo apela la accionada expresando agravios a fs.378/80, que no son contestados por la contraria.-
II.- Se agravia la apelante, previo efectuar una reseña de lo actuado en autos, en primer lugar por la conclusión de la sentenciante respecto del informe pericial, ya que en opinión del perito existen tareas que se le pueden asignar a la actora por lo que resulta absurda la valoración efectuada al afirmar que el perito “manifiesta su categórica imposibilidad”, de efectuar tareas.-
Expresa que la actora no requirió la asignación de tareas adecuadas a su estado de salud, prefiriendo renunciar al empleo, para beneficiarse de la pensión por invalidez que tramita, habiendo podido realizar tareas sencillas, no estresantes y sentada, acorde a su capacidad residual. Cita doctrina al respecto y dice que el otorgamiento de jubilación por invalidez no supone incapacidad absoluta para el trabajo y por ello no puede tomarse como pauta para acreditarla, que se haya otorgado al trabajador la jubilación por invalidez.-
Expresa que si bien no importa la forma del cese de la relación laboral, ello es siempre y cuando no exista una capacidad residual que permita la asignación de otro tipo de tareas.-
También se agravia por el pago de diferencias salariales por entender que se ha omitido considerar que no correspondía incluir en la liquidación el pago de los ítem “mayor esfuerzo, productividad, presentismo 30%, presentismo especial, productividad por calidad y mejora productividad global” por cuanto obedecen a distintos acuerdos y sólo es liquidado al personal presente, siendo premios acordados con el gremio de carácter extraordinarios.-
En tercer término se agravia respecto de la antigüedad asignada a la actora que se ha obtenido de dividir el tiempo por 24, siendo que éstos son los días hábiles del mes y en los recibos se computan 30 días y entiende que es por ésta cifra por la que debe dividirse el total de tiempo efectivo de trabajo, que sería en el caso de 10 años y 6 meses.-
Apela los honorarios regulados a las partes y al perito médico por altos.-
Hace reserva del caso federal y pide se haga lugar al recurso interpuesto con costas.-
III.- Entrando al tratamiento de los agravios formulados por el apelante adelanto mi opinión de que los mismos no prosperarán. Ello es así por cuanto la incapacidad referida en el art.212 párr.4 es funcional y relacionada con las tareas que cumplía la dependiente, estimándose por analogía, y de acuerdo el art.33 de la ley 18.037 que si la capacidad residual es inferior al 33%, la incapacidad debe considerarse como absoluta.-
Son absolutas aquellas incapacidades que impiden todo género de trabajo y la inhabilidad sufrida debe referirse a las tareas que se venían desarrollando, por lo que no valdría la posibilidad del cumplimento de otras tareas de menor nivel, siendo indiferente en el caso, la causa del cese de la relación por cuanto lo único que se requiere es que la incapacidad se concrete estando el trabajador vinculado con su principal.-
Si bien la norma no se remite a pautas numéricas ni requiere la paralización total de las funciones motoras, y una reducida capacidad puede resultar útil desde un punto de vista médico para algún tipo de laborterapia o rehabilitación, ello no puede computarse, teniendo en cuenta la pericia efectuada en autos, como una posibilidad seria para ejercer un trabajo, resultando carente de relevancia jurídica el que se hubiera solicitado o no adecuación de tareas por parte de la actora, lo que si sería relevante en el caso de tratarse de incapacidad parcial.-
Al respecto se ha resuelto: “La incapacidad absoluta a que se refiere la LCT 212 es aquella que no permite al empleado realizar las tareas que antes cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria, dentro de la organización empresaria siendo indiferente la existencia de una reducida capacidad residual que, si bien puede ser considerada útil desde el punto de vista médico para algún tipo de laboterapia o rehabilitación no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo. Además, la LCT 229 no establece pautas genéricas para determinar lo que debe entenderse por incapacidad absoluta; pero para alcanzar ese grado no se requiere la paralización total de las funciones motoras. La existencia de una reducida capacidad residual puede valorarse útil desde el punto de vista médico, pero no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un trabajo productivo en condiciones de competencia. Igualmente, en el sistema previsional establecido por la ley 18037, para tener derecho a la jubilación por invalidez, el trabajador dependiente debe acreditar, entre otros recaudos, incapacidad total, entendiéndose como tal la que produzca en la capacidad laborativa una disminución del 66 % o mas”.(ROLON, JUAN C. C/ LA BUENOS AIRES CIA. ARGENTINA DE SEGUROS. - Ref. Norm.: L. 20744: 212 L. 20744: 229 L. 18037 - 28/06/1983, LDT).-
Además: “El trabajador tiene derecho a la reparación de la incapacidad sufrida, la que debe calificarse como absoluta cuando se demuestre que se encuentra incapacitado para desempeñar su oficio o tareas específicas, aún cuando por la capacidad residual existente pueda insertarse en el mercado laboral, desempeñando nuevas tareas” (CNAT Sala: 2, Sentencia 30-05-1991, GIL, JULIO c/ EXPRESO EL CORSARIO ROJO S.A. s/ ACCIDENTE, LDT).-
Y también: “La metodología de la capacidad residual, a fin de establecer el monto total de minusvalía es sólo una fórmula, válida como cualquier otra, pero que no obliga al sentenciante, quien puede tomarla como pauta, entre otras. Por otra parte, la concepción de la incapacidad absoluta no implica la reducción a un estado de vida vegetativa en el que el trabajador no puede ni trabajar en sus tareas o en otras labores, ni nada”.(CNAT Sala: 4, Sentencia 24-08-1992, ACOSTA COLMAN, AGUSTIN c/ ROYO S.A. s/ ACCION CIVIL, LDT).-
Además: “Si bien la ley no establece porcentajes para la determinación de la incapacidad absoluta, permanente y definitiva, el art. 33 de la ley 18037 que considera total una disminución del 66% de la TO, constituye en principio, la norma de evaluación mas equitativa a los fines del otorgamiento de la indemnización del art. 212 LCT 4to. párrafo. Esta disposición de la seguridad social puede aplicarse en materia laboral, conforme el art. 11 LCT. En tales casos, la existencia de una capacidad residual puede valorarse útil, desde el punto de vista médico, para algún tipo de labor terapia o de rehabilitación, pero no puede computarse como posibilidad seria de ejercer un cargo”. (LEY 20744 Art.212; LEY 20744 Art.11; LEY 18037 Art.33, CNAT Sala: 1, Sentencia 17-09-1993, QUIPILDOR, ANTONIO c/ CONS. PROP. AVDA. CORDOBA 832/36 s/ ART. 1113 C.C., LDT).-
En cuanto al segundo agravio, tampoco tendrá andamiento ya que la indemnización que le corresponde a la actora no puede ser disminuida, teniendo en cuenta lo establecido en el art.208 LCT que establece “...la remuneración que en éstos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a lo que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Por ello de manera alguna corresponden las disminuciones que por los distintos ítems pretende la apelante, ya que debe percibir aun los beneficios que obedezcan a distintos acuerdos gremiales, en función de lo establecido en el artículo citado.-
Respecto de la antigüedad, el agravio correrá la misma suerte ya que conforme el art.18 LCT para el cómputo de la antigüedad se considera el tiempo de servicio “efectivamente trabajado”, y ciertamente a esa conceptualización corresponden los días hábiles por los cuales se ha dividido el tiempo de trabajo.-
Por otra parte los cuestionamientos respecto de la suma de condena no podrían ser admitidos, aún cuando la interpretación de las normas referidas fuera otra, ya que: “Si se cuestiona la determinación de resarcimiento acordado al actor y para ello no se cumple con el requisito de efectuar los cálculos de lo que correspondería abonar, según la posición del recurrente, esa carencia sella la suerte del recurso, que no puede acogerse. (P.S. 1996-I-158/160, Sala I; P.S. 1993-II-262/263, Sala I; P.S. 1995-I-46/47, Sala I., CC1 NQ, CA 162 RSD-158-96 S 7-5-1996, “Colobig, Adalberto c/ Banco de la Provincia del Neuquen s/ Indemn. por incapacidad absoluta”, JUBA).-
En cuanto a los honorarios regulados en autos, estando los mismos comprendidos en las pautas establecidas en los arts. 6, 7, 10, 11 y cc de la Ley de Aranceles deben ser confirmados.-
Por las consideraciones expuestas y disposiciones legales citadas propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado con costas a cargo de la apelante vencida debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art.15 L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. García dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 366/373 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (art. 17 Ley 921).-
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Graciela Fanti de Sánchez, letrada apoderada de la demandada, de PESOS SETECIENTOS ($700). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002
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