Voces:[Laboral Enfermedad Profesional Art. 6 Ley 24557 Prueba]

PS 2003 T III F 448/454 N 103

NEUQUEN, 3 de junio de 2003.-

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “COTROZO MANCILLA JUANA E. CONTRA CONSOLIDAR ART SA Y OTRO S/INDEMNIZACION”, (Expte. Nº 378-CA-3), venidos en apelación del Juzgado Laboral N°4 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Vienen los presentes actuados a esta alzada a propósito de la apelación que, contra la sentencia de fs.507/510, formula la actora a fs.515/518vta, que mereciera la réplica de la demandada a fs. 529/531 y de su ART a fs.526/527vta.- También por la apelación por bajos de sus honorarios por parte de los letrados de la demandada.-
I.-
La actora se queja porque la sentencia rechaza la demanda y la condena al pago de las costas del proceso. Manifiesta que se equivoca la señora juez a-quo al considerar la falta de nexo causal entre las dolencias que acredita y las tareas que desempeñaba para la demandada. Sostiene la errónea valoración del certificado médico del Dr. Saieg, que expresa la incidencia de las tareas desarrolladas y la incapacidad sufrida. Que si bien la pericia médica puede tener mayor valor probatorio que los certificados particulares, debe tenerse en cuenta que el galeno no descarta la posibilidad de que las tareas hubieran influido en el desencadenamiento de la enfermedad. Que el perito con una sola entrevista no puede afirmar en forma contundente si las tareas han influido en la determinación de la incapacidad, que para ello estaría en mejor posición el médico tratante. Cita jurisprudencia referida a la posibilidad de apartarse de las conclusiones del perito, con lo que pretende señalar que la valoración acerca del nexo causal es materia de análisis del sentenciante, con lo que si la actividad pericial no proporciona las conclusiones esperadas, debe integrarla con el resto del plexo probatorio. Señala que la falta de los legajos de salud y la omisión del preocupacional, debió constituir una presunción en contra del empleador y en cambio fue valorada en su contra. Entiende que no se ha hecho valoración de lo dispuesto en el art.38 de la ley de rito. Finalmente, agrega, que aún cuando la enfermedad que padece no se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales, ello no empece a que posea carácter laboral y sería deber del juez de grado, ante la omisión de la autoridad administrativa, incluirla. Cita jurisprudencia de esta Cámara, con relación a la procedencia de indemnizaciones por incapacidad debida a la artrosis, si bien con la anterior legislación forfataria.
II.-
En cuanto al planteo de la apelante hemos dicho en los autos: “MORALES RODOLFO ALBERTO CONTRA B. J. SERVICES S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE LEY”, (Expte. Nº 173-CA-2), que la ART sólo es responsable de las prestaciones en especie y dinerarias previstas en la Ley 24.557 y que estando en presencia de una “enfermedad accidente”, no incluida en dicha norma, deberá discutirse la causalidad laboral, y, si así correspondiere, la inconstitucionalidad del art.6 en cuanto priva de resarcibilidad a las enfermedades no incluidas en el listado que prevé.-
Ello es así teniendo en cuenta que el art.6° de la ley 24.557 define concretamente el accidente de trabajo y establece que se consideran enfermedades profesionales las incluidas en el listado que elaborará y realizará el PE, donde se identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, con capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional, fijándose además las exclusiones.-
Por otra parte para dar carácter de profesional a una enfermedad, se exige, que se haya demostrado una relación de causalidad o de asociación entre el agente y la enfermedad y en el caso estimo que ninguna relación se ha establecido.-
Sin perjuicio de lo expuesto y aún cuando se considerara que la enfermedad accidente debiera ser indemnizada conforme los parámetros de esta ley, tampoco se ha establecido que se trate de una enfermedad accidente.
Además de la pericia médica efectuada en autos surge con claridad que la actora presenta una cervicobraquialgia y lumbalgia, contingencia que la Comisión Médica N° 9 declara como “enfermedad inculpable”, patología que –dice- no se encuentra dentro de las enfermedades profesionales “por no tener una relación con las tareas desarrolladas por la denunciante”.(v.fs.8 del expediente 893/98 de la justicia federal)
A su vez, el perito médico dictamina a fs.245, que “no existe una relación directa de causalidad entre la patología de la actora y las tareas desarrolladas para la demandada”, y, aunque conjetura sobre las posibilidades de que el factor laboral pudiere tener alguna incidencia, lo cierto es que, dicha conclusión, no se encuentra respaldada en los hechos, ya que allí se indica que se trata de una artrosis degenerativa.
Aún con el sistema de la ley anterior, el actor debía probar no sólo la existencia de incapacidad sino que la misma tenga relación con la labor cumplida o el lugar en que las desarrollaba, y es quien debe ocuparse de que la prueba en tal sentido sea completa y satisfaga todos los requisitos tendientes a arrojar convicción sobre su existencia (PS 1996-I-60, Sala II; PS 1994-I-41, Sala I).-
En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia del Neuquén sostuvo que incumbe a la parte actora, acreditar la incapacidad laborativa denunciada y su relación causal o concausal con el accidente sufrido por el hecho o en ocasión del trabajo (art.1° ley 9688) (conf.SCBA, “Agrigo de Di Gaudi, Armina N.c/Hospital Privado de la Comunidad s/Indemnización por Accidente de trabajo”, 20-2-90, JUBA 7).-
Respecto de la prueba, hemos dicho que: “La prueba idónea para demostrar la existencia de una incapacidad y que resulta prácticamente insustituible es la pericial médica, a través de la cual, y con el debido contralor de las partes, se precisa la existencia de la minusvalía y su incidencia en la persona que la sufre”(JUBA 7, Neuquén 492).-
Este criterio jurisprudencial, que se comparte, resta virtualidad a la falta de examen preocupacional y periódicos sobre los que la apelante hace hincapié en sus agravios.-
La circunstancia de que la artrosis hubiera acontecido en el lugar de trabajo, no necesariamente significa que ello sea consecuencia de las tareas realizadas, y los precedentes citados no son los únicos en los que he tenido oportunidad de expedirme al respecto, así en "SEGURA JARA JUAN FERNANDO C/ABROY SACIAM S/ACCIDENTE. LEY" (Expte. nº 296-CA-1998), tuve ocasión de señalar que: “la artrosis constituye un proceso degenerativo de los cartílagos de revestimiento de los huesos, de etiología desconocida y de tipo evolutivo. Su aparición durante el trabajo pone de manifiesto la existencia del proceso artrósico pero no evidencia la causa de su origen o de su agravamiento". (en igual sentido v. “Martinez, Pedro Salvador c/Pindapoy s.a. s/indemnizacion enfermedad” Ley 24.028”. s ccco03 co 0000 003343 6500052 17-05-94 sd Spinelli)
Y que: "Siendo el actor portador de malformaciones congénitas y en razón que las dolencias por él padecidas -espondiloartrosis cervical y lumbosacra y artrosis de ambas rodillas- son de las consideradas de tipo degenerativo, es necesaria la demostración que la incapacidad de ellas derivadas se ha producido por la incidencia que sobre las mismas tuvieron las tareas realizadas para la demandada, puesto que en el ámbito laboral no se indemnizan enfermedades sino las consecuencias invalidantes de ellas. Y al no haberse probado tal incidencia no puede responsabilizarse al empleador. (con cita de jurisprudencia en Carballo Luis A. c/aceitera Gualeguaychu s.a. s/indemnización por accidente. s cccu03 cu 0000 000155 23-12-94 ma Bazterrica)
En los supuestos de artrosis, la aparición de sintomatología dolorosa incapacita para el trabajo, pero no revela una relación causal de éste con aquella afección que la produce.-
Además, de considerar no aplicable al caso los precedentes mencionados en el recurso, cabe señalar que también he tenido oportunidad de sostener durante la vigencia del anterior sistema forfatario (véase in re: “CONTRERAS JOSE VALENTIN C/CIA. DE PERFORAC. RIO COLORADO SA S/ACCIDENTE. LEY" (Expte. nº 592-CA-1997), que: “la sola manifestación por parte del perito médico de que la patología de columna lumbar de la actora, pese a su etiología degenerativa, pudo haber sido influenciada por factores relacionados con el trabajo, no conforma un elemento de juicio suficiente como para relacionar la incapacidad con el desempeño laboral. Ello por cuanto la pericia no ha llevado a cabo investigación alguna respecto de las características de las tareas desempeñadas por la paciente sino que se basó en sus propios dichos”.-
“Tampoco con los testimonios rendidos dando cuenta de que una vez por semana debían limpiarse los pisos, para lo cual debían subirse las sillas a las mesas y, eventualmente, correr algunos armarios de fórmica, infunden la noción de que se tratara de tareas que involucrasen un compromiso físico excesivo, apto para incidir en el desencadenamiento o agravamiento de la dolencia degenerativa en curso”.-
Bien ha dicho la jurisprudencia que: “El dictamen del forense no aparece debidamente fundado en principios científicos, no cumpliendo esa exigencia la mera manifestación de que el trabajo y el entorno laboral agravaron su cuadro de salud paulatinamente, porque ello se trata de una mera afirmación dogmática, en la que está ausente la explicación sobre la manera en que incidieron las distintas situaciones que habría vivido en su trabajo el reclamante.” BURGOS, HUGO JOSE BERNARDINO c/BANCO DE ENTRE RIOS s/ACCIDENTE DE TRABAJO. S CCPA03 PA 0301 003833 27-06-95 SD MUZIO.-
“La ausencia de un examen médico preocupacional, explicable en el caso dada la fecha de inicio de la relación laboral y la de la efectiva vigencia de la Ley 19587 y su reglamentación, no es en modo alguno suficiente para generar la presunción de responsabilidad patronal por la invalidez que pueda llegar a afectar en algún momento al trabajador, en tanto no se acredite la relación de causalidad adecuada entre el trabajo y el origen, desarrollo o agravamiento de la enfermedad incapacitante: relación causal cuya existencia, en todo caso, es supuesto esencial para el andamiento de la acción.” (v. Viola de Franco, Mirta Leticia c/Sanatorio Concordia S.A. s/Cobro de Australes por enfermedad-accidente y otros. S CCCO03 CO 0000 002909 6500471.-30-03-92 SD ROVIRA)
“Constituye un presupuesto necesario en la determinación de la calidad de profesional de una enfermedad, que ésta haya sido causada por el tipo de tareas que el trabajador realiza o por las condiciones en que lo hizo o por ambas circunstancias, que pueden concurrir en un caso; pero a esto debemos agregar que con relación a este tipo de enfermedades o accidentes, no existe una presunción iuris et de iuris, sino hominis, correspondiéndole, en consecuencia, a quien la invoca, acreditar el hecho laboral antecedente y la lesión consecuente que padece, como también el nexo que debe mediar entre ambos.” USTJSU RS, l000 36687 RSD-286-95 S 10-7-95, Correa de Fernández, Alicia Beatriz c/Provincia del Chaco s/Demanda .-
"Con relación a los accidentes producidos en el ámbito de la prestación de los servicios, la ley presume la responsabilidad del empleador; en cambio, en materia de enfermedades profesionales u ocupacionales, excluye la presunción de responsabilidad, no obstante que tengan su origen en el ámbito laboral o su agravamiento resulte consecuencia del trabajo". Velázquez, Raúl c/O.C.A.S.A. y-u otro s/Demanda Laboral.S CAS1 CR 000C 000051 30-05-97 Caneo Rubinstein, "Los infortunios del trabajo", pág. 39, ed. Depalma, Bs. As., año 1993.
“El accionante ha desarrollado a lo largo de toda su relación laboral con la demandada, trabajos de esfuerzos y de gran peso, como los que han enumerado los testigos por él aportados a la litis, pero ello no puede autorizar de ninguna manera a darle el alcance que pretende el apelante, como para quedar eximido de la carga de arrimar elementos de convicción, que razonablemente puedan sin ninguna duda, determinar que el trabajo en esas condiciones haya tenido entidad suficiente para, al menos, influir en el desarrollo de su mal. CANOVA CECILIO AMADEO c/NESTLE SOCIEDAD ANONIMA DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS s/LABORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO. S CCPA03 PA 0302 000311 30-11-93 SD GAGLIANO
“Descartado que las tareas desempeñadas por el actor para la demandada hayan sido de continuo sobreesfuerzo, encontrando fundamento cierto al dictamen pericial médico, en cuanto afirma la inexistencia de relación causal entre el trabajo y las afecciones -hernia de disco con evolución posquirúrgica desfavorable, estrechamiento vertebral lumbar e hipertrofia del ligamento amarillo- que provocaron la real incapacidad laboral del actor, corresponde rechazar la demanda. (Voto de la Mayoría). SASSO, JOSE MARIA c/MUNICIPALIDAD DE CONCORDIA s/ENFERMEDAD ACCIDENTE DE TRABAJO. S CCCO03 CO 0000 003598 6500315 29-03-96 MA SPINELLI.-LAS t.I p.101 a.29/03/96
“En el caso de la enfermedad accidente, el trabajador debe acreditar el hecho laboral y la lesión que padece, así como también el nexo de relación causal que media entre ambos, debiéndose entender por verificados dichos extremos con la pericial médica que acredita que la lesión que padece el actor en su aparato osteoneuromuscular (cervicoartrosis) guarda relación causal con determinados esfuerzos físicos y/o posiciones viciosas desarrolladas en un ambiente laboral de especial incidencia para la salud.(Doctrina: Vázquez Vialard, Antonio, Accidentes y Enfermedades del Trabajo, p 162, ed. Hammurabi, Bs.As. 1986)C.S.J. NRO. 99 AÑO 1991, 07/04/99 MAG. VOTANTES: BARRAGUIRRE - FALISTOCCO - IRIBARREN – ULLA.-
“He tenido oportunidad de postular una interpretación menos estricta de las exigencias probatorias emanadas del Art.2° de la ley 24.028, al expresar en mi voto minoritario que: “Las teorías médicas que atribuyen a factores exclusivamente genéticos las dolencias artrósicas, sin perjuicio de la seriedad de las fuentes citadas, no me parecen aceptables a partir de la experiencia común en materia laboral. No cabe duda de que existen condiciones extrañas al factor laboral en el desarrollo del síndrome doloroso incapacitante. Entre ellas, la vulnerabilidad propia de la condición humana, la posición erecta, el sobrepeso, los genes susceptibles de transmitir una predisposición hereditaria, etc., pero estimo que no puede descartarse que los esfuerzos continuados, las posturas más o menos forzadas, los microtraumatismos generados por golpes o la manipulación de objetos pesados, puedan en suma precipitar la sintomatología algésica que -de no haber ocurrido tales factores- no se habría manifestado o hubiese sobre-venido luego del transcurso de la vida útil del trabajador. Si bien tales manifestaciones invalidantes pueden afectar también a oficinistas dedicados a tareas sedentarias, la estadística denota que con frecuencia es mayor en quienes realizan actividades que sobre-cargan la columna vertebral y aceleran el desgaste de ese vital sostén del cuerpo. La indiferencia de la concausa no aparece -desde esa óptica- tan injusta en las indemnizaciones tarifadas, en tanto que mayor será la dificultad para discriminar con razonabilidad, entre los factores endógenos y exógenos en el marco de la ley 24.028”. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -III- 408/416, SALA II Juez GARCIA (MI) JOFRE JULIO DEL ROSARIO c/FUVA S.A. s/ACCIDENTE LEY MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO - VERGARA DEL CARRIL
“Salvo en casos en que la labilidad orgánica o la preexistencia de algún grado de incapacidad aparece netamente perfilada en la pericia, lo común es que no pueda discriminarse con la mínima precisión aceptable, cual ha sido el factor incapacitante. Es claro que la Ley está referida a seres humanos y, en cuanto tales, a organismos vulnerables, sujetos al deterioro propio de la edad, pero tales denominadores comunes no pueden tomarse sin más como pautas de "labilidad" descontables de la "cuenta de responsabilidad" de la empleadora. Si bien todos estamos sometidos a padecer una paulatina merma de capacidad laboral, generalmente es la exposición a tareas de esfuerzo lo que precipita la sintomatología invalidante que, de no mediar tales condicionamientos, pudo no aparecer o postergarse a la finalización de la vida útil, sin mengua para la aptitud del trabajador para obtener su sustento. En ese entendimiento he discrepado reiteradamente con las críticas que desde buena parte de la doctrina se formulan en contra de la teoría de la indiferencia de las concausas y mantengo la opinión de que la discriminación que señala el art. 2 de la Ley de accidentes de trabajo n 24.028 debe ajustarse a un criterio restrictivo. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -IV- 612/615, SALA II Juez GARCIA (SD) GARCIA ADOLFO c/ASTRAFOR S.A. s/ACCIDENTE LEY MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.-
“Sin embargo, tal amplitud hermenéutica colisiona en la especie con la etiología predominantemente degenerativa de la dolencia y la inconsistencia de los elementos de juicio enderezados a demostrar la incidencia del factor laboral. Ha entendido esta Cámara al respecto: “La artrosis es un proceso degenerativo del cartílago articular, cuyo origen es genético, habiéndose dicho que los microtraumatismos, por sí solos, no pueden producirla, conforme el plenario del cuerpo médico forense del fuero laboral capitalino (DT-94-B2249/2250), y al que esta Sala ha adherido en recientes pronunciamientos” (PS 1996-I-128/129, Sala II; PS 1996-I-140/142,Sala II; P.S. 1996-I-166/168, Sala II Juez GIGENA BASOMBRIO (SD)TRUJILLO ALVARADO, ALADINO c/ SEMINARA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.I.I.C.F. s/ACCIDENTE LEY MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO)
“La enfermedad accidente requiere del accionante la prueba de los hechos constitutivos de la acción, por lo que esa prueba es inexcusable. El primero es la existencia de la enfermedad, sin la cual no hay indemnización. El segundo es la acreditación de la relación causal, esto es, la forma en que la actividad laboral produjo el desencadenamiento de un mal latente o de la predisposición al mismo, por lo menos, el agravante del cuadro patógeno. Esta interacción de la enfermedad en la actividad laboral es la que distingue la enfermedad accidente de la inculpable y por ello su prueba es decisiva para el progreso de la acción. El trabajo no puede ser considerado en sí mismo como una concausa de la enfermedad accidente sino que la relación causal debe ser acreditada y la prueba de ella corresponde a quien la esgrime como fundamento de su pretensión (PS.96-I-108-Salal II. P.S. 1996 -III- 546/550, SALA II Juez GIGENA BASOMBRIO (MI) HERNANDEZ SALVATO JORGE HUMBERTO c/GUEREÑO S.A. s/ACCIDENTE LEY.-MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO – SAVARIANO.-
“De conformidad con lo dispuesto con el art. 2, 2do. párrafo, de la ley 24.028, no se presume la responsabilidad del empleador respecto de las enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al trabajo; corresponde al trabajador acreditar las condiciones en que se realizó el trabajo, así como la relación de causalidad entre éste y la evolución o agravación de las dolencias padecidas (JUBA.7-NQN-480). A ello se añade que la actora padece una afección columnaria y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta que la probanza de una enfermedad accidente debe ser analizada con precaución cuando se trata de determinar la relación causal laboral con problemas columnarios, que por su génesis obedecen a factores degenerativos, progresivos y congénitos, que son propios del mero transcurso del tiempo, independientemente de las solicitudes a que está sometido el organismo.- OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -III- 444/446, SALA II Juez GIGENA BASOMBRIO (SD) VILLAROEL LUISA c/ESTRELLA ALPINA S.A. s/ACCIDENTE LEY. MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-OSTI DE ESQUIVEL.-
En el caso, estimo que la prueba como lo sostiene el inferior, debe ser más rigurosa, si se quiere superar el valladar del Laudo 156/96, que incluye el listado de enfermedades profesionales y el Dec. 659/96, donde se determinan los grados de incapacidad correspondientes a cada lesión, para poner a cargo de la ART, la cobertura pretendida. Máxime que requeridas las prestaciones periódicas, la ley 24.557 no discrimina, como la anterior ley 24.028, los factores de labilidad del trabajador de aquellos inherentes al trabajo.-
III.-
En cuanto a la apelación de honorarios por bajos incoada por los letrados de la demandada, realizados los cálculos pertinentes en función de lo expresado precedentemente y las pautas contenidas en los arts. 6,7,10 y 39 L.A., se concluye que los mismos no resultan bajos.-
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios, con costas a cargo del actor vencido (art.68 CPCyC), debiendo efectuarse regulación de honorarios conforme a lo establecido en el art. 15 L.A.-
Tal mi voto.-

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 507/510 en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios.-

II.- Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 17 Ley 921).-

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Pablo González, patrocinante de la demandada, de PESOS QUINIENTOS TREINTA Y CINCO ($535); para el Dr. Luis María Focaccia, apoderado, de PESOS DOSCIENTOS QUINCE ($215); para la Dra. María Eugenia Grimau, letrada apoderada de la ART Consolidar, de PESOS TRESCIENTOS SESENTA ($360); para la Dra. Estrella Sánchez, patrocinante de la actora, de PESOS DOSCIENTOS QUINCE ($215) y para la Dra. Ximena Verdugo, apoderada, de PESOS OCHENTA Y CINCO ($85). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ





Dra.Norma Azparren
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2003

Dra.Norma Azparren