NEUQUEN, 06 de noviembre de 2008. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “SABADINI ARGENTINO C/ CRUZ DEL SUR S.A. S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 316323/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo: I.1.- Dictada la sentencia a fs. 454/457 donde se hace lugar parcialmente a la acción interpuesta por la parte actora. I.2.- Contra ella se alzan ambas partes. La actora recurre a fs 464/465 y la demandada a fs 467/468 vta. I.3.- El señor Sabadini se agravia: 1. Del rechazo del reclamo de las diferencias salariales. Afirma que la sentencia se funda únicamente en que el actor había reconocido que su haber mensual era superior al CCT; omitiendo considerar: a) que de dichos importes deben descontarse los gastos en telefonía, combustible y seguros que efectuaba el actor; conforme es reconocido por la demandada en su escrito de contestación; b) y la aplicación de la presunción a su favor, por la no presentación de los libros del Art. 52 LCT por la demandada, conforme el Art. 55 de la LCT; 2. del equivocado calculo de indemnización por haber tomado el básico del CCT 40/89 sin tener en cuenta los adicionales “comida”, hora extraordinaria por kilometraje recorrido” y “viático”; lo que eleva el sueldo del actor a $ 1608,15. Sosteniendo que también es aplicable a este reclamo la presunción a favor del trabajador; 3. del no tratamiento en la sentencia del reclamo por la indemnización del Art. 2 de la ley 25323; 4. de la falta de aplicación del SAC al rubro vacaciones; 5. de la imposición de costas que no guarda relación con la condena que determina el resolutorio. I.4.- La empresa Cruz del Sur S.A. se agravia sosteniendo: A) que la relación que unió a las partes fue una relación comercial. Sostiene que: 1. El actor era un transportista autónomo. Afirma que los fleteros no son sujetos del contrato de trabajo, salvo que estos demuestren lo contrario, no resultando operativa la norma del Art. 23 de la L.C.T. y que se valúan erróneamente las testimoniales. 2. La sentencia incurre en contradicciones. Al no advertir el a quo que el pago contra factura es un pago típicamente comercial. 3. La relación se regía por la ley 12346, por la ley 24241 y su decreto reglamentario, lo que determina que se trata de una relación comercial. 4. Durante 10 años de relación la parte actora no efectuó ningún reclamo por la ley 24013. B. Finalmente a su entender el “a quo” no efectuó ninguna consideración por la cual consideró válido el despido indirecto de la parte actora. C. Afirma que no corresponde la aplicación de la ley 24013, conforme a la situación de autos. II.1.- Ingresaré al estudio de las cuestiones planteadas. En primer lugar corresponde tratar el agravio de la demandada referido a qué tipo de contrato unió a las partes ¿laboral o comercial? He de recordar que la demandada ha sostenido a lo largo del proceso que la unión entre las partes era un contrato de tipo comercial. Posición que sostuvo al contestar la demandada y constituye su principal agravio. Como se redactara ut supra lo funda en la aplicación a autos del plenario “Mancarella”, en las disposiciones legales y en las circunstancias de la causa. Para examinar el tema seguiré el siguiente orden: en primer lugar las normas citadas por la parte, luego el fallo plenario y finalmente las circunstancias de la causa. Así es que la parte demandada cita, en primer lugar a la ley 24241, decreto reglamentario 433/94 donde se reglamenta el art. 2 de la norma y se definen como fleteros autónomos a los “Los transportistas terrestres de carga que, aportando el vehículo, presten a título oneroso los servicios de fletes, en forma exclusiva o para más de un cargador, por cuenta propia o de otro que actúe como principal, asumiendo el riesgo económico inherente al ejercicio libre de la actividad”. (lo resaltado me pertenece). Evidentemente esta norma, que tiene ámbito de aplicación ajeno al derecho del trabajo, se refiere a la Seguridad Social. Pero ella no ofrece dudas en cuanto a que su distinción coincide con la que puede realizarse desde el Derecho del Trabajo y más específicamente, cuando realmente el fletero ejerce en forma libre su actividad asumiendo el riesgo económico está actuando como empresario, y no como trabajador dependiente. Dentro de ese libre ejercicio evidentemente no se dan las características de la relación de dependencia. Luego refiere a la ley 12.346 y al decreto que la reglamenta 1.494/92. Previo a entrar en el tema quiero dejar aclaradas dos cuestiones. La primera, que la parte erróneamente cita al decreto 1.492/92, pero éste es el que reglamenta la ley 17.285 de transporte aéreo de carga. La segunda, que tanto el decreto 1.494/92 como la ley 12.346 fueron derogados por la ley 24.653 (Art. 13) el 20 de julio de 1.996. Lo cierto que al inicio de la relación entre las partes se encontraba vigente la ley 12.346 y su decreto reglamentario 1.494/92 y durante la mayoría de la relación estuvo vigente la ley 24.653, por lo que se hace necesario analizar ambas normas. El decreto 1.492/92 citado refiere a la actividad aérea, cuando en autos se trata de transporte de cargas terrestre. El decreto 1.494/92 es el que se refiere a la actividad de transporte terrestre y donde consta la norma del Art. 8°. Pero el Art. 1 dispone: AMBITO DE APLICACION - El presente Decreto se aplicará al transporte terrestre de cargas que se desarrolle en el ámbito de la jurisdicción nacional, que comprende el transporte interjurisdiccional; a) Entre las Provincias y la Capital Federal; b) Entre Provincias; c) En los Puertos y aeropuertos nacionales, entre ellos o entre cualquiera de ellos y la Capital Federal o las Provincias; d) Entre cualquier punto del territorio nacional y los Estados extranjeros. Y el Art. 8°: FLETEROS - El transporte prestado a título oneroso en forma exclusiva o para más de un cargador, y por cuenta de otro que actúa como principal, será considerado en todo caso como un contrato de transporte y no como una relación laboral. Y finalmente la ley que reemplaza al mencionado decreto la ley 24653, en cuyo artículo 4 inc. h, se establece que fletero es el transportista que presta servicio por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante. Esta ley tiene como ámbito de aplicación a todo traslado de bienes en automotor y actividades conexas de carácter interjurisdiccional e internacional. Evidentemente estas normas (ley 24653 y decreto 1494/92) tienen ámbito de aplicación ajeno al derecho del trabajo refieren al transporte terrestre de mercaderías, es decir comercial. Luego, también importan normas que no resultan aplicables a quienes se desempeñan únicamente dentro del ámbito provincial. Hecho éste que esta corroborado por la propia disposición cuando establece que “se invita a las provincias a dictar una legislación basada en los mismos principios y garantías del presente régimen y con disposiciones similares (art 13 3° párrafo). Nos preguntamos si la norma en estudio es aplicable al derecho del trabajo. Entendemos que no. En primer lugar, como dijera dos párrafos arriba la norma es aplicable al transporte de mercaderías dentro del ámbito comercial. Así se ha dicho “Digo esto último porque el análisis global de la ley 24635, como ya lo adelantara, evidencia que se trató de generar una regulación orgánica para el transporte de carga llevado a cabo por empresas autónomas, sea su titularidad de una persona de existencia ideal o de una persona física y, en este marco, más allá de los reproches de redacción que pudiera merecer la norma (...)”(Álvarez Eduardo, El fantasma de Mancarella: la ley 24653 y los fleteros, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Santa Fe, N° 2003-2 pág. 382). En segundo lugar porque no es posible que exista relación de transporte y contrato de transporte sino es entre empresas independientes, sean sus titulares personas jurídicas o físicas. No hay contrato de transporte entre una empresa y el dependiente de otra empresa, sino que lo hay entre dos empresas comerciales. “Esto es bastante obvio porque si el “fletero” fuera dependiente dejaría de existir una relación de transporte que es, precisamente, lo que la ley aspira a regular.” (Álvarez Eduardo, ibíd, pág. 382). En tercer lugar el mencionado art. 4 de la ley 24653 tiene como objetivo declarado precisar los términos por ella utilizados. Al respecto es clara la ley cuando dice “a los fines de esta ley” debe entenderse por fletero. No tiene una pretensión de anular o suprimir la relación de dependencia cuando esta exista, sino evitar el fraude a la ley En igual sentido dice el Dr. Álvarez “La única alusión relevante concerniente a los fleteros se lleva a cabo en el inciso h, del artículo 4°, que es una norma tendiente a precisar las definiciones de los términos comunes del transporte sólo “... a los fines de esta ley...”, en una suerte de aclaración conceptual que, a su vez, implica la descripción de los límites del ámbito personal y material de aplicación de toda la ley 24653.” (Álvarez Eduardo, Ibíd., pág. 381). Finalmente la norma exige que los que prestan las tareas por ella descriptas deban inscribirse en la matrícula de comerciantes (art. 8 inc. a de la ley 24653). Siendo que se trata de “comerciantes” evidentemente para lograr su inscripción deben poseer las características de tales conforme el art 8 del Código de Comercio y por lo tanto se encuentran excluidos de esta normativa aquellos fleteros que se desempeñan en relación de dependencia, que a su vez están amparados por la Ley de Contrato de Trabajo. Así ha sostenido el Dr. Álvarez cuando dice “Adviértase que el art 8, inciso a, de la ley 24653 exige a las personas físicas estar inscriptas en la matricula de “comerciantes” y en el ordenamiento de la actividad se establecen requisitos que sólo se conciben cuando los que realizan la actividad son titulares de una empresa, que nada obsta a que no asuma la forma de un ente de existencia ideal y sea explotada por individuos.” (Álvarez Eduardo, ibíd. Pág. 382). En una interpretación armónica de la norma, nos encontramos que la misma intenta realizar una regulación orgánica para el transporte de carga llevado a cabo por comerciantes, personas físicas o jurídicas, que deben estar inscriptas en la matricula de comerciantes (art. 8 inc. a de la ley 24653) y no refiere a los fleteros dependientes que siguen regidos por el régimen legal específico. “Expresa Álvarez que la norma de la polémica sólo contiene una descripción razonable, aunque no muy bien escrita, del ámbito de aplicación del régimen, y si su finalidad fuera limitar los alcances del artículo 21 de la LCT, la norma se excedería del marco de regulación del transporte, ya que no existe este contrato cuando la tarea se lleva a cabo con subordinación. Acordamos con el autor citado en la interpretación de la norma analizada, fundamentalmente porque, cuando menos, el precepto genera una razonable duda interpretativa, por lo que debe aplicarse la regla hermenéutica de origen legal que impone darle a la misma el sentido más favorable al trabajador dependiente (art. 9 LCT)” (Pablo Candal, en la Ley de Contrato de Trabajo dirigida por Antonio Vázquez Vialard, editorial Rubinzal Culzoni tomo I pág. 296). Por lo que concluimos que tampoco resulta aplicable al trabajador dependiente “fletero” la ley 24563; ni en su momento el Decreto 1494/92; siendo únicamente para los autónomos que ejercen el comercio. Esta interpretación se condice con la concepción desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que ante dos interpretaciones de una norma, una de las cuales la invalida por inconstitucional, y la otra es conteste con la Constitución Nacional, debe preferirse esta última. La opción de sostener la aplicación de la misma al campo del fletero dependiente, nos llevaría necesariamente a que la norma violó el Art. 14 bis de la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales que integran la misma. Y que claramente describen los Dres. Julio César Simon y Gabriela R. Cerrutti en su trabajo “De cómo llegamos a revalorizar el plenario Mancarella” (en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni Santa Fe, N° 2003-2 págs. 407/416). En razón de ello nos inclinamos por armonizar las normas y darles el sentido que mejor ayuda a la construcción de un sistema con justicia. Ello porque “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto...” (CSJN fallos 320:1962). Determinada la no aplicación al caso de las leyes citadas (24241, 24653), corresponde establecer si en el caso de autos existe o no relación de dependencia o subordinación y por ende contrato de trabajo (arts. 21 a 23 de la LCT). No desconozco que el tema relacionado con que el régimen jurídico aplicable a los fleteros sea de derecho comercial, sea de derecho laboral, constituye una de las zonas grises en las que el ordenamiento jurídico no provee una regulación unívoca. En este sentido sostiene Fernández Madrid “según los casos y las modalidades que asuma la prestación del fletero puede configurarse un puro y simple contrato de trasporte (Art. 162 y sgts Código de comercio), una figura comercial mixta (innominada) basada en el contrato de transporte o bien un contrato de trabajo con modalidades especiales” (Fernández Madrid, “Tratado Practico de Derecho del Trabajo” La Ley, tomo I página 681). Por lo que la determinación del tipo de relación jurídica debe surgir de las modalidades mediante las cuales en los hechos quedó materializada la prestación y así será laboral o autónoma; según sus peculiares circunstancias de cada caso. Ello se deriva en el derecho del trabajo del principio de primacía de la realidad, que implica que más allá de la denominación que las partes le den al contrato, lo importante para determinar la naturaleza de la obligación (laboral o comercial) es lo ocurrido en la realidad. Es conocido el debate jurisprudencial y doctrinario sobre la vigencia e incidencia en la cuestión en estudio, del plenario “Mancarella Sebastián c/ Bodegas y Viñedos Arizu” (La Ley t. 83 pág. 466). ¿Qué es la vigencia? El concepto de vigencia está vinculado a la existencia efectiva de una norma en el tiempo y en el espacio. Una norma es vigente cuando de hecho es usada, obedecida, aplicada. Una norma es vigente cuando es aplicada y reconocida por los jueces. Una norma vigente deja de serlo, cuando es derogada por otra norma posterior, o cuando cae en desuso, y deja de ser aplicada u obedecida. Personalmente entiendo que el plenario no tiene fuerza normativa en nuestra jurisdicción: a) Ya que la doctrina plenaria de las Cámaras Nacionales sólo tiene aplicación para los jueces de Primera Instancia vinculados con las mismas (Art. 303 del CPCC aplicable al proceso laboral nacional por el Art. 155 de la Ley 18345) b) A lo que se suma que la doctrina plenaria es anterior a la Ley 20744 y su texto ordenado de 390/76, la que le resta vigencia en razón de traer al respecto de la relación laboral una norma específica. En este sentido se ha sostenido: “la presunción que establece el art. 23 LCT no es desactivada por el ya citado fallo plenario, en la medida que esa norma legal ha sido muy posterior a éste y no pudo sino imponerse sobre su doctrina. Como corolario de esta tesis, era la demandada quien debía demostrar que las tareas de transportista encomendadas a Muriel fueron cumplidas en forma libre, independiente y autónoma, es decir sin sujeción a órdenes, instrucciones ni directivas.” (SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 95093 SALA II Expediente Nº 26.282/2003 (Juzg. Nº 16) AUTOS: "MURIEL, RODOLFO MARIO C/ PARMALAT ARGENTINA SA S/ DESPIDO" voto del Dr. Miguel Angel Maza). Arribo por ello a la conclusión de que la norma del Art. 23 LCT tiene preeminencia sobre la mencionada doctrina plenaria en razón de ser una norma jerárquicamente posterior y superior. Lo que hace aplicable la presunción del Art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo que de demostrarse la prestación de tareas a favor de un empresario determinado, se presumirá la existencia de Contrato de Trabajo. Es decir que para determinar si el actor es un trabajador dependiente o un empresario “fletero”, es necesario recurrir al Art. 23 de la LCT y analizar las circunstancias fácticas de la prestación. Examinemos la prueba rendida en autos: En primer lugar surge con claridad que el actor presto tareas para la demandada desde el 9 de febrero de 1993 hasta el 13 de septiembre de 2004. Que dichos servicios los prestó con exclusividad para la demandada durante esos 11 años (Leiva fs. 248, Álvarez fs. 249, Gómez fs. 250 vta) y ello se encuentra reafirmado por la declaración de Gómez que atestiguó que “si levantaban bultos es una violación al seguro porque la carga responde al seguro.” Que cumplía horario de 7 a 12 horas y de 15 a 19 horas y que si no concurrían a trabajar los fleteros debían presentar certificados médicos (Luengo fs. 252 y Sandoval fs. 253). Estas declaraciones revisten importancia porque uno fue el acompañante del actor durante tres años y el otro se desempeño como fletero en la empresa demandada. Que el camión que utilizaba era de su propiedad, pero estaba pintado con el logo de la empresa (fotografías acompañadas). Con lo que los clientes de la demandada podían normalmente identificarlo con la misma. Que quien lo acompañaba para cargar y descargar era un empleado de la demandada (Gómez fs. 250 vta) Que durante dicho lapso facturó para la demandada en forma consecutiva, y lo hizo por días de trabajo y no por pieza o bulto cual es el modo que normalmente utilizan los fleteros independientes, (facturas acompañadas a autos). Que las tareas las prestó para la demandada en forma personal y todos los días hábiles. (testigos Leiva, Álvarez Gómez y Sandoval). El encargado de la demandada era quien determinaba la zona que debía recorrer cada fletero (Gómez fs. 250 vta. Senador fs. 265). Quedando acreditado que el actor-fletero comprometió y prestó en forma personal servicio a las órdenes de la demandada, en un vehículo pintado con el logo de la empresa, la empleadora determinaba la zona del recorrido, debiendo el actor cumplir un horario de trabajo y percibiendo su retribución en forma quincenal, estando obligado a presentar certificado médico cuando faltaba al lugar de trabajo, prestando estas tareas durante once años de lunes a viernes. De todos estos elementos surge con claridad que la relación que el actor prestó para la demandada fue una relación laboral en los términos del art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ante la contundente prueba carece de importancia la falta de reclamo del actor durante la relación laboral, ello no cambia la realidad dentro de la cual prestó servicios. Por lo que entiendo que corresponde rechazar el agravio de la demandada referido a que la relación que unió a las partes era una relación comercial. Luego, esta parte impugna sosteniendo que el “a quo” no realizó ninguna referencia a la valoración de la situación de despido en la que se coloco el actor. Ello no es cierto, ya que si bien en forma escueta, el “a quo” expresó “En base a lo expuesto entiendo que la conducta rescisoria adoptada por el trabajador se ajustó a derecho en los términos del Art. 246 y 242 de la LCT, siendo acreedor de las indemnizaciones derivadas del despido incausado.” (fs. 456). Este agravio evidentemente no reúne los requisitos establecidos por el Art. 265 del CPCC por no ser una crítica razonada de esta parte del decisorio. A lo que sumo, que el actor se dio por correctamente despedido cuando luego de intimar a fs. 72 la registración laboral, la demandada fs. 73 negó la existencia de la relación laboral, el 13 de septiembre se dio por despedido. La negativa de la relación laboral constituye suficiente injuria laboral (Art. 242 y 246 LCT) para que el trabajador se dé por despedido. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando afirma: “La negativa de la relación laboral -luego acreditada en autos- constituye injuria suficiente para justificar el despido dispuesto por el trabajador (arts. 242 y 246, L.C.T.)” (SCba, L 43203 S Fecha: 28/11/1989 en autos: “Dubrovic, Rodolfo C/ Mutual De Supervisores Metalúrgicos (a.s.i.m.s.a.) S/ Despido, Diferencia De Salarios, Etc.” Ays 1989-iv, 342; Scba, L 67380 S Fecha: 06/06/2001 en autos “Pacheco, Tito Rigoberto C/ Arena, Alfredo Y Otro S/ Indemnización Por Despido”). “La negativa de la existencia del vínculo laboral es injuria suficiente y autoriza al dependiente para darse por despedido, siendo procedentes las indemnizaciones previstas por la ley.” (Tercera Cámara Laboral Cir I de Mendoza en autos: Vázquez, Yolanda C/ Nidia R. A. De Chávez S/ Apelación - Nº Fallo: 92190687 - Ubicación: A039-407 - Nº Expediente: 22665 y en autos: Aranda Nancy M. C/ Spinello Paula Y Rivamar Fernando S/ Despido - Nº Fallo: 04190155 - Ubicación: S096-113 - Nº Expediente: 30493). “La negativa de la relación laboral acreditada en autos como asimismo la falta de regularización de la misma, constituye injuria suficiente y grave que impide la prosecución de la relación contractual (art. 242 de la L.C.T.), declarándose el despido indirecto como ajustado a derecho, haciéndose acreedor el actor a las indemnizaciones previstas en el art. 246 de la L.C.T..” (Cámara Laboral Sala 3 de Tucumán en autos “RICCI. ROJAS JUAN CARLOS C/ CLUB TIRO FEDERAL s/ COBRO DE PESOS (SALA III), Fecha: 22/02/1996, Sentencia Nº: 19,). Por lo que entiendo que corresponde rechazar el presente agravio de la demandada y confirmar en este aspecto la sentencia de grado, considerando justificado el despido indirecto en que se consideró el actor. II.2- Ingresando al estudio de la apelación de la parte actora entiendo que el reclamo por las diferencias salariales no puede prosperar. Lo fundo en: a) el hecho de que en autos las retribuciones percibidas conforme las facturas acompañadas, son superiores a los sueldos de convenio. b) la falta de la correspondiente pericial contable de donde surja la mencionada diferencia salarial. Siendo que la adjuntada a autos no fue impugnada debidamente por la parte. c) La falta de las facturas de telefonías combustibles o seguros que acrediten el monto que de los mismos abonó el actor en los distintos meses de diferencias salariales reclamados. Por todo ello entiendo no puede prosperar el presente agravio. El segundo planteo realizado por la parte actora refiere a la base de cálculo utilizado por el a quo en la sentencia para establecer los distintos rubros provenientes del crédito. Al respecto asiste razón a la parte en cuanto a lo erróneo de la base utilizada, ya que debió aplicarse el art. 245 LCT, es decir correspondía utilizar la mejor remuneración mensual normal y habitual de la parte. Y ella surge de los distintos pagos realizados por la demandada, y que constan en los recibos acompañados. Siendo la mejor remuneración percibida en el año calendario, la del mes de Julio de 2004 (recibos 001-00000115/001-00000116) por un total de $ 4495,00 y siendo que la parte denuncia como mejor remuneración tanto en su escrito de demanda como en la apelación la suma de $ 1.608,15 y a la vez dice que de lo percibido debía abonar gastos de seguro, nafta, etc., entiendo que el sueldo en realidad era este último, escondiendo el resto la devolución de los gastos -que ambas partes lo reconocen, los hacía el actor- Por lo que corresponde tomar como base del cálculo indemnizatorio la suma de $ 1608,15. Otra cuestión planteada es la que se refiere a la aplicación del S.A.C. sobre las vacaciones no gozadas. Al respecto es conocida las posiciones encontradas entre la jurisprudencia. Quienes niegan que corresponda argumentan lo siguiente: La indemnización por vacaciones no gozadas no incluye aguinaldo pues su naturaleza no es salarial por lo que la queja articulada al respecto no puede tener andamiento favorable. CNAT Sala IV GUZMAN LUIS c/ GUILLERMO DECKER SA s/ DESPIDO Fecha: 13/06/1996 - Nro. Exp.: 74921 No corresponde pagar el SAC sobre la indemnización por vacaciones no gozadas pues aquel concepto, es un porcentaje sobre las remuneraciones (art. 121 LCT) y el rubro establecido por el art. 156 LCT es una indemnización. Siendo así, el salario base se liquida conforme las previsiones del art. 155 LCT que, en el caso de los trabajadores mensualizados, sólo habla de dividir por 25 el sueldo mensual (Inc a). (Del voto del Dr. Lasarte, en minoría). CNAT Sala IV en Autos: FERNANDEZ TERESA c/ SANATORIO GUEMES SA s/ DESPIDO Fecha: 04/11/1996 - Nro. Exp.: 76.788 El rubro SAC sobre vacaciones proporcionales no ha de tener andamiento, por tratarse de una indemnización. La indemnización por vacaciones no gozadas no es un salario, por lo que no genera sueldo anual complementario. (Del voto del Dr. Corach, en mayoría). Toq. 1197.CNAT Sala X en autos: Candura Claudio Roberto c/ Dellvder Travel S.A. y otro s/ despido. Fecha: 25/04/2006 - Nro. Exp.: 14.556/03. Nro. Sent.: SD. 14.283. Cuando se reclama sueldo anual complementario sobre vacaciones no gozadas y sobre preaviso, dichos rubros deben ser rechazados, dado que el aguinaldo se calcula por imperio de la ley solamente sobre remuneraciones y no sobre indemnizaciones. Cámara Laboral de Mendoza Circ.: 1 Fecha 01/12/1995 En sentido contrario se argumenta: Cabe admitir la incidencia del SAC en el rubro "vacaciones no gozadas" toda vez que corresponde su cómputo teniendo en cuenta la remuneración percibida por el trabajador, más la parte proporcional de SAC. De lo contrario se reduciría el beneficio conferido al trabajador que no gozare de las mismas, pues la base computada debe ser la remuneración correspondiente al período de descanso proporcional a la época del año trabajada. (CNAT Sala IV en autos: REGUERA ERNESTO c/ SANCHIS ANTONIO s/ DESPIDO). Las vacaciones no gozadas tienen carácter indemnizatorio, pero a tenor del Art. 156 LCT, no hay dudas respecto a que la base resarcitoria incluye la equivalencia del SAC pues la ley se refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado. Así pues, siendo el SAC un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo para la determinación de las vacaciones no gozadas. Lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa (art. ya citado). (Del voto de la Dra. Guthmann, en mayoría). CNAT Sala IV en autos FERNANDEZ TERESA c/ SANATORIO GUEMES SA s/ DESPIDO Fecha: 04/11/1996 - Nro. Exp.: 76.788 Debe calcularse el importe proporcional del Sueldo Anual Complementario sobre el importe de la indemnización por falta de preaviso toda vez que de no haberse disuelto el vínculo, al trabajador le hubiera correspondido la percepción del salario perteneciente a tal período. Analógicamente procederá sobre las vacaciones en tanto, si bien esa suma tiene también carácter resarcitorio, debe ser equivalente al "salario correspondiente" y aquel constituye un salario diferido. CNAT Sala II en autos: Verón Alejandro c/ Instituto de Servicio Sociales para personal ferroviario s/ despido. Fecha: 27/10/1997 - Nro. Exp.: 82094/97 Nro. Sent.: S/D 82094 El sueldo anual complementario debe considerarse para determinar la indemnización por vacaciones no gozadas ya que integrando aquél la retribución del trabajador no se advierte razón por la cual no debe ser computado; no siendo óbice que el Art. 155 de la L.C.T. no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período de vacaciones, pues este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso, en la cual el dependiente en oportunidad de su pago, percibirá el aguinaldo por el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas. (Scba, L 32735 S Fecha: 31/07/1984 en autos “Alonso, Guillermo C/ A.l.d.o.s.s. S/ Despido” Publicaciones: Djba 127, 373 - Lt 1984 Xxxii-b, 1131 - Tss 1985, 117 - Ays 1984-i, 359. Entiendo que la posición que la admite le asiste razón ya que de haber trabajado las vacaciones el actor hubiera sido acreedor por la parte correspondiente del S.A.C., que al producirse la ruptura del vinculo laboral por responsabilidad del empleador se ha visto privado de ella. Realiza finalmente el planteo referido a la omisión de tratamiento por parte del a quo de la indemnización proveniente del art 2 de la ley 25323. En primer lugar corresponde reconocer asiste razón a la parte en cuanto el tema no fue tratado en primera instancia pese a su planteo en la liquidación. Ha de merecer, pues, consideración por la alzada conforme lo establece el art. 278 del C. Procesal Civil y Comercial. La norma del art. 2° de la ley 25323 establece: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.” “Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago.” Si bien se han cumplido los requisitos establecidos en el primer párrafo que permitiría a la parte actora hacerse acreedor de los incrementos indemnizatorios allí dispuestos. Entiendo que en virtud de que existen causas que justifican la conducta del empleador. Esa causa es la equivocada interpretación de la ley 24653 y del decreto 1494/92 que pudieron haber inducido a error a la empresa demandada a creer que todos los fleteros por ser tales son autónomos. Y máximo así, cuando la vinculación ha perdurado por el prolongado lapso que se ha visto. Ello pudo llevar a entender que no asistía razón al actor y por ende a dirimir judicialmente el conflicto. En virtud de ello creo que es correcto eximir del incremento del Art. 2 de la ley 25323 a la parte demandada. Por lo cual entiendo no prospera la multa del art. 2 de la ley 25323. II.3. En referencia a las multas de la ley 24013 la parte demandada impugna su procedencia sosteniendo que se trataba de una relación comercial. Dicha argumentación ha sido desvirtuada con anterioridad, por lo que el agravio se vuelve sin fundamento, y debe rechazárselo. De acuerdo con lo antes resuelto corresponde realizar el cálculo de las acreencias del trabajador: Ingresó en febrero de 1993 y concluyó la relación laboral en septiembre de 2004, es decir que presto servicios durante 11 años y siete meses; 13 días trabajados de septiembre de 2003 $ 696,86; integración mes de despido $ 911,29; S.A.C. proporcional año 2003 $ 1.206,11; preaviso omitido $ 3.216,3; S.A.C sobre preaviso $ 268,02; indemnización por despido $ 19.297,80, indemnización del Art. 16 de la ley 25561 $ 19.297,80; multa del Art. 80 LCT $ 4.824,45; indemnización Art. 8 de la ley 24013 $ 12.717,80; indemnización del Art. 15 de la ley 24013 $ 45.564,26. total $ 108.000,69. El último agravio de la parte actora refiere a la imposición de las costas. Atento a como se resuelve en el presente entiendo que corresponde hacer lugar e imponer la totalidad de las costas a la parte demandada (perdidosa) en ambas instancias y regular honorarios de conformidad con el monto de condena en ambas instancias y, en esta última, la aplicación del art. 15 LA. Así voto. El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo. Por ello, esta Sala II RESUELVE: I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 454/457 en cuanto al monto de condena, el que se eleva a la suma total de PESOS CIENTO OCHO MIL CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($108.000,69), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 17 ley 921). III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: ..., (arts. 6, 7, 10 y 39 L.A.). IV.- Regular los honorarios de esta Instancia, (art. 15 L.A.). V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 195 - Tº VI - Fº 1094 / 1105 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008