Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "CATALAN HIPOLITO C/CONTRERAS SARA DEL CARMEN S/ INCIDENTE E/A CATALAN HIPOLITO C/CONTRERAS SARA DEL CARMEN S/TENENCIA" (Expte. Nº518-CA-99) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y

CONSIDERANDO:
1.- Resulta apelada la decisión que estableció la exclusión del hogar de la madre, ex concubina del actor, a partir de estimar que, en los hechos, los hijos menores de las partes conviven con el padre en el hogar de los abuelos paternos y ante la circunstancia de que aquél “no puede disponer de otra casa habitación”. Se le confiere al demandante, asimismo, la guarda provisoria de los hijos.
El recurso de la accionada se fundamenta en que no se le ha conferido audiencia violándose con ello, a su respecto, la garantía constitucional del debido proceso. Explica, asimismo, que desde hace aproximadamente cinco años detenta la tenencia de los menores y la posesión del inmueble en cuestión, según se estableciera de común acuerdo por convenio que fue homologado en los autos “Catalán, Hipólito y otro s/homologación de convenio”, expte. n° 146211, del Juzgado N° 4. Niega, por lo demás, que el padre ejerza en los hechos dicha tenencia, circunstancia que, estima, no se evidencia a través de los informes sociales incorporados a la causa, máxime cuando el Lic. Millain, autor de los mismos, constató que ella se hallaba internada en la Clínica Pasteur y expresó la necesidad de llevar a cabo “nuevas entrevistas”.
Destaca que el Ministerio Pupilar había solicitado la designación de una audiencia que a la postre no fue realizada e, igualmente, las graves consecuencias que, de confirmarse la decisión, se seguirían para su actual núcleo familiar que incluye a un niño de corta edad.
2.- Según constancias de fs. 38 de estas actuaciones, la audiencia conciliatoria fijada por esta Cámara no se llevó a cabo por incomparecencia de la Sra. Carrasco, no obstante lo cual y dada la índole de la cuestión planteada corresponde emitir pronunciamiento sin más trámite.
3.- Ha de decirse en primer término que el instituto conocido como “exclusión del hogar conyugal” se asienta en la norma del art. 231 del Código Civil que, a su vez, halla correlato en el deber de cohabitación de los cónyuges al que se hace referencia en el art. 199 de ese mismo Ordenamiento.
Así, pues, al no mediar semejante deber jurídico en el caso del concubinato, la aplicación analógica del citado art. 231 ha sido repudiada por parte importante de la jurisprudencia.(Véase, por ej., Cám.N.Civil Sala B, 29/12/92, RDPC, t. 5, ps.384/385). No obstante, cuando se ha hecho lugar a dicha aplicación lo ha sido en situación de gravedad extrema -que se anticipa: no se configura en esta especie- según se observa, por caso, en el siguiente precedente:
“Ante la discrepancia de criterios jurisprudenciales y peligrando la seguridad e integridad física y moral de la madre y sus hijas menores de edad, no corresponde rechazar in límine la acción de exclusión del hogar del concubino; debiendo el a-quo dar curso -inaudita parte- a las pruebas propuestas por la parte y, en consecuencia, expedirse sobre la procedencia o no de la cautelar perseguida.” (CC0000 PE, C 1584 RSI-82-95 I 6-6-95C., A. M. c/ O., M. A. s/ Exclusión del hogar MAG. VOTANTES: LEVATO-GESTEIRA-IPIÑA; en LD, voz: “concubinato exclusión del hogar).
4.- Y bien, según ha sido frecuentemente expuesto por la jurisprudencia, en caso de separación o divorcio, la exclusión del hogar -o el reintegro- de uno de los cónyuges, obedece a la necesidad de salvaguardar la integridad física y psíquica de las personas (generalmente la mujer y los hijos) frente a los riesgos implicados en la continuidad de la convivencia en el caso de matrimonios que se hallan en una situación de grave crisis o ruptura de la relación y como una medida que el juez puede disponer en ocasión previa, concomitante o inmediatamente posterior al hecho de la separación o de haberse entablado el proceso por divorcio o separación personal, mas por lo general, en un momento próximo al acaecimiento de dichas circunstancias. (Cierto es, no obstante, que el concepto, en la práctica, admite excepciones).
Así, vgr., se ha dicho:
“La suspensión o interrupción de los efectos del matrimonio autogeneradas por los cónyuges (como es el caso de la interrupción de la cohabitación) requiere condiciones materiales, y en primer lugar se encuentra la disponibilidad habitacional, de angustiante gravitación en nuestros tiempos. Es aquí donde se inscribe la posibilidad concreta de obtener del órgano jurisdiccional la atribución exclusiva del hogar conyugal, con el correlativo retiro de la contraparte, porque durante la sustanciación del juicio de divorcio hay un derecho de fondo a la separación provisoria. La atribución de la vivienda que constituyó el hogar conyugal puede importar o bien el retiro de uno de los esposos -la clásica exclusión del hogar conyugal- o bien el reintegro al hogar del cónyuge peticionante, si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción de la demanda de divorcio o de separación personal teniendo en cuenta el interés familiar a proteger, o la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, etc. (Conf. Zannoni, Régimen del Matrimonio Civil y Divorcio, Ley 23.515, Bs. As. 1987, p. 102). Resulta procedente el reintegro al hogar conyugal de la accionante y la exclusión del accionado hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de divorcio o se alteren las circunstancias en que se funda esta medida de carácter provisional, si resulta acreditado el temor que aquélla tiene de seguir conviviendo con el demandado por las alteraciones en la personalidad que afirma éste ha sufrido, la mejor situación económica del accionado y la falta de medios de la propia accionante para procurarse otra vivienda donde habitar. C. N. Civil - Sala L Sentencia Interlocutoria C. 044255 M., M. I. c/S., J. R. s/EXCLUSION DEL HOGAR 16/10/91, LD voz: “exclusión del hogar”).
Igualmente:
“El art.231 del Cód. Civil -ley 23515- al igual que el art.68 de la derogada ley 2393 tiende a paliar situaciones graves en los casos en que habiéndose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cónyuges continúan viviendo en un mismo domicilio. No es necesaria la acreditación de hechos que revelen violencia física, siendo suficiente la constatación de una extrema tirantez que impida la convivencia. Ella puede derivar en desbordes emocionales que tanto pueden afectar la integridad física cuanto la síquica de los cónyuges y su prole. Es necesario, entonces, que exista un clima de riesgo, lo que no equivale, en modo alguno, al natural e inevitable estado de tensión creado por el juicio de divorcio”, LD ídem, n°42; véase en el mismo sentido, n° 59).
Por lo demás, ha de decirse que nuestro Ordenamiento adjetivo no contiene norma similar a la del art. 237 bis del C. Procesal de la Pcia. de Buenos Aires en donde, pese a dicha norma, aun algunos tribunales siguen exigiendo como principio general la audiencia previa del demandado (así LD, ídem, n° 43) por lo que debe mantenerse dicho principio general de la intervención previa de la persona a la que se quiere excluir a excepción de casos de gravedad extrema cuyo justificativo se halle provisionalmente demostrado en el proceso. (Cf. doctrina y jurisp. cits. por Belluscio, “Derecho de Familia”, T. III, ps. 383/385; para otros autores como Zannoni, se trata de una medida cautelar que se adopta “inaudita pars”, “Derecho de Familia”, 1.978, T. II, ps. 139/141).
5.- Así las cosas, y en consideración a dichos conceptos, se advierte que en esta especie, amén de no tratarse propiamente de un “caso matrimonial” y de no haberse oído a la accionada, ni a través de sustanciación incidental y ni siquiera en audiencia, ha de tenerse en cuenta que, como lo dice el mismo demandante en su libelo inicial, la separación data desde el mes de agosto de 1994, esto es, que tanto la atribución de la tenencia de los hijos como la del hogar se remontan a cinco años atrás.
A ello se añade la circunstancia de que el accionante vive en el hogar paterno en el que también se hallan -no sabemos a ciencia cierta con qué grado de estabilidad o permanencia- los hijos cuya tenencia reclama, lo que, aun cuando se dé cierta apretura no denota una seria urgencia o peligro en la demora, circunstancia que -aunque se considere que la exclusión importe una mera “medida cautelar”- en todo caso se ha exigido. Así por ej., se ha sostenido que:
“La atribución del hogar conyugal a uno de los esposos sin audiencia del otro, solamente se puede decretar en el supuesto de haberse alegado y acreditado circunstancias de extrema gravedad que evidencian el peligro en la demora, no bastando en consecuencia el acreditamiento de la mera verosimilitud de derecho. Si el peticionario de la cautela no ha acreditado mínimamente ninguno de los supuestos de hecho invocados como fundamento de su pretensión precautoria, no cabe disponer sin más la preventiva exclusión del hogar de la contraria como se hiciera en la anterior instancia. Es que si bien el Juzgador tiene amplitud de poderes para seguir o no a las partes en sus argumentaciones y admitir o desestimar total o parcialmente ciertas pruebas, no le está permitido suplir los hechos cuya exposición y probanza corresponde a las partes, sobre quienes han de recaer las consecuencias negativas derivadas de su omisión o negligencia. La igualdad en el debate y las garantías de la defensa así lo exigen” (CC0201 LP, A 43464 RSI-9-95 I 9-2-95 F., L. s/ Inicio exclusión del hogar conyugal MAG. VOTANTES: Sosa-Crespi; LD, ídem., n° 55).
Insístese: se trata de una situación asentada a través de varios años y originada en una atribución consensuada por las partes a través de un convenio judicialmente homologado. Y es una situación de tal modo “afirmada” que hoy hace que nos hallemos ante un nuevo núcleo familiar integrado por la demandada con otro compañero y un niño de corta edad, según se evidencia en la causa.
Frente a todo ello, en las causales invocadas, no se advierte ni una situación de riesgo grave para los menores ni de apremio tal en lo que hace a su habitación, como para justificar una medida de tamaña gravedad adoptada inaudita parte y que, en definitiva, importa la alteración radical de semejante estado de cosas que ha perdurado en el curso de varios años con el agravante de la posible afectación de derechos de terceras personas ajenas a la litis.
Otro tanto cabe decir en cuanto a la atribución provisoria de la tenencia de los hijos: no se advierten motivaciones de urgencia que necesariamente conduzcan en este estadio a establecer dicho pronunciamiento, sin perjuicio, claro, de lo que a la postre -o en el decurso de la tramitación de presentarse una auténtica urgencia- se establezca.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Revocar el decisorio de fs.16/17 (18/19 de los ppales) y, en consecuencia, dejar sin efecto la tenencia provisoria de los hijos menores de edad y la atribución del hogar otorgadas al progenitor, como asimismo, la exclusión del hogar decretada contra la señora Contreras.-
2.- Regístrese, notifíquese al Defensor de Alzada en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-