NEUQUEN, de abril de 1998. -

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “FALIVENE LINO PASCUAL C/MUEBLES FRANCO HNOS. SA. S/COBRO DE HABERES” (Expte . n° 183-CA-98), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº CUATRO, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Vienen estos autos a la consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la empleadora contra la sentencia de fs. 201/203, de conformidad con los agravios vertidos a fs. 206/208, cuyo traslado no fue contestado por la contraria. -
I.- Se disconforma el apelante, en primer lugar, por errónea apreciación de la prueba, sosteniendo que resulta contradictorio lo expresado en la sentencia en el sentido de que el obrero se consideró despedido por la injuria basada en la falta de pago de los salarios. Ello por cuanto de la simple lectura de las cartas documentos agregadas al expediente, se desprende que con fecha 5 de septiembre de 1992 -remitida por su parte en respuesta a la intimación cursada por el actor el día anterior-, se lo intimó a reintegrarse y ponía los haberes a su disposición.- Sostiene que surge de las constancias de autos que el actor reclama porque se le habría negado trabajo y, subsidiariamente, reclama el pago de los meses de julio y agosto, a los que se le responde que el trabajo y los sueldos se encuentran a su disposición. -
Tras diversas consideraciones en torno a la trascendencia de la prestación de trabajo en la relación laboral, expone como segundo agravio que la sentencia es autocontradictoria, ya que tanto extrajudicialmente como en la demanda la actora reclama los salarios de julio y agosto de l992, en tanto que la sentencia resolvió que también se le adeudaban los salarios del mes de junio, vicio de razonamiento que la convierte en insanablemente nula. -
II.- Entrando a la consideración de los agravios planteados, adelanto mi opinión en sentido favorable a la recepción del relativo al despido indirecto, toda vez que ante la intimación cursada con fecha 3 de septiembre de 1992 -fs. 44-, la empleadora contestó en tiempo y forma aclarando la situación laboral mediante el emplazamiento a reintegrarse al trabajo, al par que poniendo los salarios reclamados a su disposición. Así planteada la cuestión, y no habiéndose acreditado el despido verbal esgrimido por el actor, éste debió presentarse a trabajar y a percibir los salarios reconocidamente adeudados, por lo que ante el incumplimiento de tal conducta la empleadora estuvo legitimada para hacer efectivo el apercibimiento y tener por extinguida la relación laboral por abandono de trabajo (art. 244 LCT). Las demás reclamaciones contenidas en la carta documento de fs. 44, referidas a diferencias salariales por encuadramiento defectuoso, comprobantes de aportes previsionales, etc., razonablemente también requerían de la comparecencia del trabajador a la sede laboral, y por su entidad no conforman incumplimientos susceptibles de tornar imposible la prosecución del vínculo laboral, según los criterios de apreciación del art. 242 de la LCT, como para justificar el despido indirecto. -
Las diferencias salariales derivadas de la categorización indebida del trabajador, consentida por éste a través de toda la duración de la relación laboral, no habilitan tampoco el despido indirecto, por tratarse de una cuestión controvertida que la empleadora no estuvo obligada a admitir en el plazo perentorio de la intimación. -
Bien ha señalado la jurisprudencia que: “La intimación a que se refiere el art. 244 de la ley 20.744 (t.o.) obliga al trabajador a expedirse sobre las posibles causas o razones que pudiera tener para no concurrir a prestar sus tareas. Ley 20744 Art. 244 (t.o.)SCBA, L 35327 S 17-12-85, Juez Martocci (SD)Benítez, Ysidoro Orlando c/ Osram Argentina S. A. C. I. s/DespidoAyS t. III 1985 p. 698 MAG. votantes: Martocci - Ghione - Negri - Cavagna Martínez - Salas
“Cuando se invoca el abandono de trabajo con motivo de la cesantía, el empleador, para eximirse de responsabilidad resarcitoria, debe acreditar el efectivo abandono y la previa constitución en mora del dependiente, (art. 244 LCT), lo cual tiene por objeto evitar la ruptura unilateral de la relación laboral por el mero hecho de que el trabajador no concurra a realizar sus labores cuando pudieran mediar razones impeditivas con justas causas”. LEY 20744 Art. 244 (t.o.)SCBA, L 38086 S 8-9-87, Juez SALAS (SD)Farrapeira Hernando c/Cristalux S.A.s/Despido. -
“No se configura el abandono de trabajo en el sentido del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando el trabajador responde a la intimación cursada por el principal exponiendo los motivos de ausencia que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar el contrato de trabajo. Concretado el despido, el incumplimiento alegado debe valorarse a la luz del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo. LEY 20744 Art. 244 (t. o. ) ; ley 20744 Art. 242 (t. o. ) SCBA, L 44026 S 21-8-90, Juez SALAS (SD) Olmos Cárdenas, Amilcar Ricardo c/Servicio de Emergencia Médico Integral s/Cobro de haberes, etc.
“No se configura abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo si frente a la intimación del empleador para que el dependiente concurra a sus tareas medió una respuesta de éste, claramente demostrativa de su intención de proseguir con el vínculo laboral”. ley 20744 Art. 244 (t. o. )SCBA, L 54102 S 8-11-94, Juez SALAS (SD) Aranda, Rodolfo Axel c/Ostrovsky, Marcos s/Despido JA t. 1996 I p. 155 - AyS t. 1994 IV p. 171 - TSS t. 1996 p. 40
No puede dudarse de encuadrar la conducta del trabajador en la figura del abandono, contemplada en el artículo 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta que no era necesario que el empleador esperara se cumpliera el plazo de 48 horas por el que intimó al actor a reintegrarse si éste, mediante telegrama, hizo expresa manifestación que no lo haría por considerar extinguido el vínculo invocando un despido directo cuya existencia, negada por el empleador, no se acredita en juicio. Tal conducta configura el incumplimiento calificado a que refiere la norma citada, lo cual, en definitiva, constituye una conducta injuriosa. Baracat Julio R. c/Schesi Alcides y otros s/horas extras y otros. s cccu03 cu 0000 000261 24-02-95 SD Bazterrica
“En principio, cuando se trata de un despido directo, debe la patronal probar la causa invocada, pero en el caso particular del abandono de trabajo se ha considerado que frente a la interpelación patronal a reintegrarse a las tareas, es el dependiente quien debe acreditar que concurrió a prestar su débito laboral o bien que nunca faltó. Caso contrario, ante la ausencia de tal prueba, adquiere eficacia el despido decidido por la empresa.” Martínez Gloria C. c/Video Imagen S.A.s/Indemnizaciones. S CCCU03 CU 0000 000241 14-12-95 SD Papes
Para que se configure el presupuesto que habilita a una parte a no cumplir con su obligación contractual, en el caso de las actoras, la prestación de servicios debe haberse configurado el incumplimiento de la propia, por parte de la contraria, tal como lo es la situación contemplada por el artículo 1201 del Código Civil. Habiendo pretendido las actoras aplicar una especie de retención de servicios, se ha configurado la situación contemplada en el artículo 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto han incurrido en un abandono-incumplimiento, que permite al empleador considerar extinguido el vínculo laboral por culpa de las mismas, no generándose derecho a percibir las indemnizaciones reclamadas y la indemnización del artículo 15 de la ley de empleo. Si en la intimación cursada en la forma prescripta por la primera parte del artículo 11 de la ley 24. 013 no se incluyó la fecha de ingreso, resulta inadmisible la indemnización establecida en el artículo 9 de la misma”. Viale Norma B. y otra c/Segura Magdalena G. s/Rubros Adeudados e Indemnización por despido. S CCCU03 CU 0000 000356 19-07-96 SD Bazterrica
“No probada la existencia del despido invocado y dada la pasividad de la patronal, el vínculo de la relación laboral subsistió hasta la intimación al reintegro, sea cual fuere la causa de la ausencia al lugar de trabajo de la actora -empleada-. La actitud rupturista de ésta, que reconoce no haber obedecido a la intimación al reintegro, hace concluir, sin lugar a dudas, que el distracto se produce por la voluntad de abandono, no pudiendo por ello condenarse al pago de indemnización por despido a la demandada.” Rivero de López, Liliana N. c/Asociación Empleados P. S. I. de la Nación Seg. Resistencia y/o quien resulte responsable. s/Diferencia de haberes. SCATSL1 Resistencia 0000 000089 28-09-92 Siri Eduardo. -
“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador y la constitución en mora que prevé la norma, constituyen previsiones destinadas a evitar la ruptura unilateral de la relación por el mero hecho de que el trabajador no concurra a realizar sus tareas, cuando podrían existir razones impeditivas admisibles o justificantes (SCBA-29-11-79, citado por Sardegna "Ley de Contrato de Trabajo", pág. 611). OBS. del sumario: P. S. 1996 -III- 602/604, SALA IICCOOO2 NQ, CA 594 RSD-602-96 S 22-10-96, Juez Gigena Basombrio (SD)Parra Juan Jaime c/Expreso Oliva Hnos. S.R.L. s/Despido mag. votantes: Gigena Basombrío - Savariano. -
“Si bien, en principio, el atraso en el pago de las remuneraciones importa injuria a los intereses del trabajador, no necesariamente constituye justa causa que legitime el despido indirecto, ya que la valoración de la injuria invocada debe efectuarse teniendo en cuenta los parámetros que dan la causalidad, proporcionalidad y oportunidad.” CNAT Sala: 8, Sentencia 30-05-1991, Juez Pigretti Condoni, Agustin c/Glass Serr S.A. s/Despido. -mag. votantes: Pigretti - Arcal - Billoch
“No es la mora en el pago de los haberes lo que autoriza la rescisión del contrato sino el carácter injurioso que puede tener la negativa del empleador de cumplir con su obligación o el atraso en la misma; la injuria en tal supuesto debe ser de tal gravedad que no consienta la prosecución de la relación laboral, debiendo evaluarse, no como hecho aislado, sino teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias fácticas del caso”. SCBA, L 38035 S 28-7-87, Juez SALAS (SD)Gangi, Antonio c/ Establecimiento Metalúrgico Salguero S.A. s/Despido AyS tº 1987-III p. 135 mag. votantes: Salas - Vivanco - Negri - San Martín - Rodríguez Villar
“Si formulada intimación al empleador para que pague salarios adeudados, éste los pone a disposición del trabajador, incumbe al dependiente acreditar la concurrencia al lugar de trabajo a percibirlos y la negativa patronal a abonarlos” (art. 375, C. P. C. C. )CPCB Art. 375. -SCBA, L 43065 S 21-11-89, Juez Rodríguez Villar (SD)Soler, Luis c/Mendonca, Carlos s/Despido AyS tº 1989-IV p. 251 mag. votantes: Rodríguez Villar - Salas - Cavagna Martínez - Negri -Laborde
“Se ha sostenido que el dependiente que reclama el pago de una deuda por salarios adopta un proceder contrario a la buena fe si disuelve el contrato por aquella causa, sin concurrir a la invitación que le formula la patronal para zanjar las posibles diferencias existentes" (CNTrab. Sala I. Julio 6-94, L. L. 117-85; D. T. 965-221; J. A. 965-Y-269). También, que "la falta de pago de salarios debidos configura injuria suficiente a los fines del despido indirecto, pero no ocurre lo propio cuando media controversia sobre cuáles son los debidos y la patronal paga los que considera adeudar" (TSCórdoba, Sala Trab., Diciembre 26-966). Este es precisamente el caso de autos. -46. 063-E-649. "Escudero, Eduardo D. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/Laboral -Ley 18. 346". Juzgado Federal de San Luis. Sala A. Sentencia. 23-06-83. -
En base a los principios que se desprenden de la jurisprudencia citada, juzgo que la falta de concurrencia del trabajador ante el emplazamiento de la empleadora -en respuesta a la intimación a aclarar la situación laboral-, tanto para retomar tareas como para percibir las remuneraciones que reconoció adeudar, habilita a aquella para resolver el distracto por abandono de trabajo. Ello teniendo en cuenta que las demás reclamaciones del trabajador eran controversiales -diferencias por categoría- o bien no revestían entidad como para justificar el despido indirecto, en los términos del art. 242 de la LCT. -
Considero, pues, que el actor no acrece el derecho a indemnización por despido y preaviso y que la condenación de autos debe reducirse a la diferencia salarial por mayor categoría -aspecto que no ha sido materia de agravios- y a los salarios correspondientes a los meses de julio y agosto de l992, debiendo aclararse que la mención del mes de junio en la sentencia recurrida, que agravia al demandado, se ha debido a un error material de ella, ya que ésta sólo comprende la remuneración correspondiente a dos meses. -
Propongo, pues, al Acuerdo que se acojan los agravios de la demandada y, en su mérito, se reduzca la condena de primera instancia a la suma de $4. 362, 26(salarios julio y agosto 1992 $416,71, $423, 53 SAC proporcional $70,59, vacaciones no gozadas $316, 24 y diferencias salariales por mayor categorización $ 3.135,19), con más los intereses fijados en la sentencia de grado y cargando las costas de primera instancia a la demandada vencida y las de Alzada en el orden causado, en atención al resultado del recurso (art. 17 ley 921), a cuyo efecto deberán adecuarse las regulaciones arancelarias de primera instancia y fijarse la de Alzada de conformidad con el art. 15 L.A. -
Tal mi voto. -
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fojas 201/203, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTISEIS CENTAVOS ($4.362,26).-
2.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas a aquella fecha: para el Dr. Juan A. HANSON, letrado apoderado de la actora, de pesos OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 850) y para el Dr. Jorge O. BRILLO, letrado apoderado de la demandada, de pesos SEISCIENTOS ($600).-
3.- Imponer las costas de Alzada por su orden.-
4.- Regular los honorarios del profesional interviniente en esta instancia, Dr. Jorge O. BRILLO, en la siguiente suma al presente: pesos CIENTO OCHENTA ($ 180) (artículo 15, Ley nº 1594).-
5.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. -