Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “MIRA BENJAMIN C/REST SERVICES SRL S/DESPIDO” (Expte. nº 912-CA-1997), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº TRES, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Vienen estos autos en apelación de la sentencia de fs.104/105, a tenor de los agravios vertidos por la actora a fs.110/112, cuyo traslado no fue contestado por la contraria.-
I.- Sostiene el quejoso que le agravia la consideración del a quo en el sentido de que cabe presumir que medió abandono del trabajo por la voluntad recíproca e inequívoca de las partes, como así también que se haya estimado que no consta que se hubiera efectivizado el apercibimiento considerándose despedido en forma directa..-
En relación con el primer agravio sostiene que el decisorio atenta contra principios básicos de derecho laboral, tales como el de conservación del contrato y el in dubio pro operario (arts.10 y 9 LCT).-
Aclara que si bien su parte no realizó en forma inmediata la intimación para que se aclare su situación laboral, esto obedeció a que después del despido verbal la empleadora entretuvo al actor, solicitándole que tuviera paciencia ya que en unos días más lo volverían a tomar o -en su defecto- se le abonarían las correspondientes indemnizaciones. Ello, hasta que la actora se cansó de esperar y remitió el telegrama 1727 reclamando aclaración sobre la situación laboral, que no fue contestado pese a su recepción el día 24/11/95.- Admitió el abandono recíproco e inequívoco de la relación laboral, cuando el razonamiento lógico debió llevarlo a exigir la previa constitución en mora que marca el art.244 LCT.
Como segundo agravio destaca que si bien su parte no acreditó la recepción por la empleadora del telegrama, tal omisión se suple con la interposición de la demanda. Invoca asimismo la presunción favorable al trabajador derivada de la omisión de contestar intimaciones cursadas por el trabajador.-
Por todo lo expuesto, solicita la revocación de la sentencia y la condena a la empleadora.-
II.- Dos son las cuestiones de hecho que el “a quo” ha considerado concurrentes para obstar a la viabilidad de la demanda indemnizatoria del despido indirecto y que motivan los agravios de la actora: la extemporaneidad del reclamo -que conllevaría una especie de distracto tácito o por mutuo consenso- y la omisión de demostrar acabadamente la comunicación de la decisión de considerarse despedido indirectamente sin causa.-
El encuadre de la conducta del trabajador en el supuesto del art.241 “in fine”, de la LCT, depende de la razonabilidad de la demora de más de tres meses que median entre la invocada denegación de tareas o despido verbal y el curso del telegrama n° 1727 cuya copia obra a fs.7 y que el actor atribuye a dilaciones generadas por promesas de empleo inminente, que a las postres resultaban incumplidas. Al efecto cabe señalar que, como bien destaca Herrera, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo unilateralmente, por medio de una dimisión o renuncia tácita, pese a la previsión del art.58 en el sentido de no admitirse presunciones que conduzcan a sostener la renuncia al empleo…sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en ese sentido. Pero de los términos de la norma legal transcripta se desprende el cuidado con que debe examinarse el carácter inequívoco de la conducta del trabajador, para que de ella se derive la plena convicción del abandono, sin echar mano de presunciones que la ley prohibe. ”Entendemos -expresa Herrera - que las disposiciones de los arts.58 y 240 de la LCT admiten claramente que el acto jurídico extintivo de la relación laboral pueda ser formalizado tácita y unilateralmente por el trabajador con un modo de comportamiento inequívoco”, y agrega: ”Estos hechos, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de simulación o fraude, pues necesitan indefectiblemente de la colaboración activa u omisiva del trabajador, quien por su propio comportamiento traduce en forma precisa, clara y concordante su voluntad de extinguir el contrato de trabajo.” “La apreciación de tales hechos debe hacerse con la rigurosidad y estrictez que establece el art.874 del cód. civil, para todo acto de renuncia de derechos, norma que ha sido retomada por el art.58 de la LCT, dándole un alcance particular.” (Herrera, Enrique, ”Extinción de la Relación de Trabajo”, págs.277 y sgtes.).-
Y bien, en el caso que nos preocupa, la mera circunstancia de que el trabajador dejó transcurrir un plazo superior a tres meses desde la fecha en que aduce habérsele negado ocupación, no constituye por sí un dato inequívoco de la intención del laborante en el sentido de extinguir o abandonar la relación laboral, a cuyo reinicio no fue intimado por el empleador, si se tiene en cuenta que, según consta en el acta de junta médica de fs.3, el actor estuvo afectado al 24 de mayo de 1994 de una incapacidad parcial y permanente del 36 % por trombosis venaria y que la presunta denegación de ocupación tuvo lugar en el mes de julio de l994. Ante tal antecedente, y sin tener certeza sobre la aptitud del trabajador para continuar desempeñándose en sus tareas habituales en base a la capacidad restante, cobra verosimilitud la alegación de que la empleadora dilató la resolución del caso según las opciones que le planteaba el art.212 de la LCT, y que la demora en efectivizar la intimación a aclarar la situación laboral bajo el apercibimiento respectivo, ha obedecido a tales circunstancias imputables a la conducta omisiva del empleador.-
La exigencia de contemporaneidad de la injuria -de elaboración jurisprudencial-, no conlleva estricta ponderación cronológica sino que está sujeta a la apreciación judicial en torno a la razonabilidad de la demora, que muchas veces -como tal vez en el caso- responde más a una actitud contemplativa y de buena fe del injuriado, que a su desidia o falta de interés y, mucho menos a la intención inequívoca de abandonar la relación. En tren de examinar la concurrencia del extremo, no puede sino interpretarse en contra del empleador su silencio ante la intimación cursada-art.53 LCT-, cuya negativa de recepción ha sido acabadamente desvirtuada en autos y en función de la cual cabe tener por decaído su derecho a invocar dicha extemporaneidad.-
Juzgo, pues, que a la luz del derecho aplicable y de las circunstancias fácticas analizadas, la renuncia tácita inferible de la mera demora temporal no resulta atendible, en cuanto no trasunta la inequívoca intención de resolver la relación, que no puede en modo alguno presumirse ni resulta compatible con la conducta del trabajador al reclamar la aclaración de su situación laboral.-
En punto a la omisión de comunicar fehacientemente el ejercicio de la facultad rescisoria, señalo que si bien el actor fue negligente en la producción de la prueba informativa enderezada a tal fín, tampoco ha sido esgrimida tal objeción en forma explícita al trabarse la litis, por lo que no resulta justificada su meritación oficiosa por el juzgador de grado. Conspira, por lo demás, en contra de su procedencia la circunstancia de que el empleador negó la recepción de ambos telegramas dirigidos a la misma dirección y que quedó plenamente demostrada su mendacidad en relación con el telegrama intimatorio de fs.7, lo que torna razonable pensar que el de fs.5 -del que se acompaña talón de expedición- tuvo la misma suerte y eficacia, toda vez que lo normal es que -no mediando error en la dirección del destinatario- los telegramas lleguen a su esfera de conocimiento.-
En sentido corroborante de lo expuesto, cabe citar la jurisprudencia de la SCBA in re “Durán Oscar Luis c/Línea de Transporte 96 s/despido” -reg. en Lex Doctor- conforme la cual “El silencio del principal durante el plazo que establece el art.57 de la LCT frente al requerimiento de su dependiente de aclaración de su situación laboral por negativa de trabajo, debe estimarse como presunción en favor del trabajador de la negativa de trabajo invocada.”-
“Siendo inválida la invocada renuncia del trabajador, se ajusta a derecho el despido indirecto con el que se hizo efectivo el apercibimiento formulado para que se le comunicara la fecha en que debía integrarse al trabajo y las tareas que se le adjudicarían, al no obtener respuesta satisfactoria de su empleador.” (SCBA, L33698, reg. ibidem).-
Concluyo, pues, en que la mala fe evidenciada por el empleador al negar la recepción de la intimación a aclarar la situación laboral y la atendibilidad de las excusas invocadas por el actor por el lapso de tolerancia transcurrido entre la tentativa frustada de reintegro y la intimación a aclarar la situación laboral, obstan a la univocidad de la conducta abandónica atribuida a su parte, y autoriza a superar el escollo de la temporaneidad en la invocación de la causa de despido indirecto, que en todos los casos depende de una apreciación de hecho del juzgador. Estimo, asimismo, que la posible omisión de notificar el ejercicio de la facultad resolutoria -pese a haber acompañado copia del telegrama respectivo y del talón de expedición-, sólo ha sido materia de negativa general en el responde, omitiéndose esgrimirla como defensa susceptible de ser receptada en la sentencia. Esto último, por cuanto al trabarse la litis la empleadora se limitó a esgrimir la falta de contemporaneidad entre el distracto y la injuria, en forma condicional para el supuesto de que se lograra acreditar la recepción de sendos telegramas, sin aludir -para el supuesto contrario- a la falta de notificación oportuna del distracto.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se haga lugar al recurso, revocándose la sentencia recurrida, y haciendo lugar a la demanda en todos sus términos y, en consecuencia, se condene a la demandada Rest Service SRL a abonar al actor dentro del plazo de DIEZ DIAS y en la forma de ley, la suma de $1541 en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso y antigüedad, todo con costas a su cargo en ambas instancias, a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados en la instancia de grado y se fijarán los de Alzada de conformidad con el art.15 LA.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fs. 104/105 y en
consecuencia hacer lugar en todas sus partes a la demanda incoada por Benjamín Mira contra REST SERVICES SRL que deberá abonar al actor dentro del plazo de diez días y en la forma de ley, la suma de pesos MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO ($ 1.541), con más los intereses establecidos en el último de los considerandos, que forma parte integrativa del presente fallo.-
2.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas a aquella fecha: para la Dra. Raquel T. Fabani , patrocinante de la actora, de pesos
($ ); para el Dr. Angel Quirinali, apoderado de la misma parte, de pesos
($ ) y para el Dr. Adolfo O. Bonacchi, letrado apoderado de la demandada, de pesos

($ ).