Fallo












































Voces:  

 


Sumario:  

 




















Contenido:

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          Voces:[Mala praxis Historia clínica Protocolo quirúrgico Valor Probatorio Responsabilidad médica si hay culpa Relación causal]
          PS 2001 Nº276 TºVII Fº1319/1325 SALA I
          NEUQUEN, 11 de diciembre de 2001
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “TRONCOSO PEDRO LUIS CONTRA CIRUZZI HUGO Y OTROS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 429-CA-98) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA e Isolina OSTI de ESQUIVEL, por encontrarse excusado el Dr.Luis E. SILVA ZAMBRANO (fs.129) con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          I.-Vienen estos autos a consideración de la Sala para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fs.822/832, a tenor de los agravios vertidos a fs.851 /861, cuyo traslado fue contestado por la co-demandada Turismo Lanín SA a fs.863/865, por la Clínica Pasteur a fs.866/868 y por el co-demandado, Dr.Ciruzzi, a fs.869 y vta.-
          Relatando los antecedentes del caso, precisa que demandó al Dr.Ciruzzi, a la Clínica Pasteur y a la empleadora Turismo Lanín por haber sido interve-nido con una mala técnica quirúrgica. Que sufrió un accidente de trabajo siendo mecánico con fecha 14-4-92, a raíz del cual fue operado por el Dr.Ciruzzi y presen-tando después de la operación la misma patología que tenía antes de la misma. Reclama, pues, lucro cesante, costo de una nueva operación y daño moral y psicofísico propio y en detrimento de sus hijos.-
          Entrando a exponer los agravios deriva-dos del rechazo de la demanda, cita jurisprudencia en torno al concepto de responsabilidad médica en el criterio sustentado por esta Alzada, tras lo cual postula su primer agravio referido a la omisión de considerar la falta de acompañamiento de la historia clínica y del protocolo quirúrgico, pese a haberse requerido, como elemento presuncional contrario a la postura de los demandados.-
          Como segundo agravio sostiene que el “a quo” no pudo evaluar la corrección de la técnica apli-cada, por cuanto la falta de historia clínica y proto-colo quirúrgico le impide discernir si se trató de una aminectomía o de discectomía. Cita los dichos del Dr. Palacios quien expuso que en la especie no pudo dejarse de efectuar una discectomia por cuanto tal es el objeto de la operación.-
          El tercer agravio atañe a la valoración de la prueba pericial médica rendida, llevada a cabo sin análisis crítico. Abunda en conceptos referidos a la sana crítica en la apreciación probatoria y, subsidiariamente, replantea la prueba pericial médica en la Alzada.-
          II.- Se trata, en el caso de autos, de un trabajador que sufrió un accidente laboral a conse-cuencia del cual adquirió una hernia discal a nivel L5, generadora de incapacidad laborativa, y que persistió luego de ser operado por el co-demandado Dr.Ciruzi en la clínica y por orden de la empleadora, a quienes demanda en forma conjunta. La relación causal entre el infortunio laboral y la incapacidad sobreviniente está expresamente reconocida por el actor en la causa “Troncoso Pedro Luis c/Empresa Turismo Lanín SA s/ accidente ley” (Expte.n°841-CA-95), en la que esta Cá-mara, con primer voto del suscripto, confirmó la sen-tencia condenatoria por la suma de $33.000 en base al 60% a cargo de la empleadora y la citada en garantía.-
          Con posterioridad al cobro de la conde-na referida anteriormente, el actor dirige acción en el año 1998 contra el cirujano que lo operó en julio de 1992, la clínica y, curiosamente, el antiguo empleador que abonó la indemnización en sede laboral. El daño cuyo resarcimiento se persigue coincide con el reclama-do en la acción antecedente, vale decir, se pretende resarcimiento por la incapacidad generada por la lesión hernaria, atribuyéndolo a mala praxis del cirujano por cuanto no obtuvo la curación, manteniéndose la misma dolencia “ex ante” e idéntico grado de incapacidad.-
          El “quid” a probar, para sellar la suerte del pleito, consiste en determinar si el fracaso de la intervención quirúrgica se debió a un vicio o déficit de la actuación profesional, consistente en no haber extraído la hernia en sí misma, sino haberse limitado a una laminectomía -que es la tesis del actor- o bien que se trata de una recidiva o el efecto de la cicatrización, que parecen ser las únicas alternativas de explicación de la reincidencia de la sintomatología y el asentamiento de un núcleo hernario emplazado en el mismo lugar del intervenido quirúrgicamente.-
          En su expresión de agravios, el recu-rrente hace hincapié en el déficit probatorio imputable a los demandados, derivado de la falta de exhibición de la historia clínica y del protocolo quirúrgico, cuya relevancia ha sido destacada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de los más prestigiosos tribuna-les.-
          Con respecto al protocolo quirúrgico, que se aduce glosado a la causa por accidente laboral, advertimos que en la misma solo obra a fs.170 un informe remitido por Labor Servicios Médicos Empresa-rios SRL, en el que se trascribe un párrafo del parte quirúrgico cuya fotocopia se dice adjuntar, pero sin que conste en el cargo respectivo ni obre en dichos autos fotocopia alguna.-
          Para ilustrar la relevancia que se asigna al instrumento omitido, basta citar: “Si se tienen en cuenta que el acto quirúrgico se practica en presencia de un equipo conformado por anestesistas, instrumentistas y demás auxiliares, mal puede presu-mirse que en el protocolo respectivo se consignen actos o procedimientos que no se llevaron a cabo, razón por la cual la jurisprudencia en general le otorga a tal instrumento una elevada confiabilidad, pudiendo invo-carse sus constancias tanto en favor como en contra del redactor, y conformando sus deficiencias u omisiones presunciones contrarias al interés del cirujano.-“ OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1998 -III- 484/492, SALA I Juez GARCIA (SD) MASSINI NELSON DANIEL c/POLICLINICO NEUQUEN S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS.-MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO-GARCIA.
          “Corresponde a ambas partes la carga probatoria cuando se trata de la reconstrucción histó-rica del hecho. Pero en el caso de responsabilidad médica y con directa vinculación a la incidencia del protocolo quirúrgico o historia clínica, por tratarse de la registración de actos médicos asistenciales, su autor llamado a proceso tiene la obligación legal de dar explicaciones, subsanar omisiones, etc., las cuales al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta antiprofesional, que a él le corresponde desvirtuar.” STJRNSC SE.60/95 "MANSILLA, BERTA C/CERATTI ENRIQUE S/DAÑOS Y PERJUICIOS S/CASACION", (03-04-95), FLORES (SD).
          “La cámara debió haber ponderado con-cretamente la eventual responsabilidad que le cabía al nosocomio demandado en el orden de las cargas proba-torias por las deficiencias alegadas respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de elementos de prueba, ya que la desaparición de las mismas -cuya custodia le incumbía- no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la situación de inferioridad en que ésta se encontraba.” Autos: Pinheiro, Ana María y otro c/Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario. T°320 F°2715 Ref.: Responsabilidad médica. Prueba. Mayoría: Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López, Bossert. Disidencia: Nazareno, Petracchi, Boggiano. Abstención: 10/12/1997.-
          “El valor probatorio de la historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares y coo-pera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos al paciente (Di-sidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez). “La historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constan-cia de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente, desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de este deber (Disi-dencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez) “Frente al derecho del paciente de ser informado y acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento (Disidencia de los Dres.Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez). “La confección incompleta de la historia clínica constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional. De otro modo el damnificado por un proce-der médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez). Autos: Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros. T°322 F°726 Ref.: Carga de la prueba. Prueba. Daños y perjuicios. Mayoría: Nazareno, Belluscio, Petracchi, Bossert, López. Disidencia: Fayt, Vázquez. Abstención: Boggiano. 10/05/1999.
          “La jurisprudencia ha destacado la relevancia de las constancias existentes en la historia clínica sobre la cual la ley 17.132 y su decreto regla-mentario 6.216/67 imponen deberes a los directores de establecimientos asistenciales (arts. 40 y 41, inc. 1º respectivamente), así como que su ausencia y omisiones no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los porme-nores necesarios según la ciencia médica.” Autos: COTOS, ANTONIO c/CENTRO ASISTENCIAL SINDICATO PERFUMISTAS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. 078917 Civil - Sala I- Magistrados:FERME - 27/08/1991.
          “La historia clínica debe imperiosa-mente contener una descripción exacta de todos los estudios y análisis que se vayan practicando y en el supuesto en que arribara a una operación quirúrgica, una descripción plena de todos los síntomas que aconse-jaran practicarla. De tal manera, las omisiones que puedan descubrirse en las anotaciones asentadas en una historia clínica deben ser valoradas en el pleito como antecedentes contrarios a la posición del médico actuante en el acto quirúrgico.” Autos: GARCIA DE JUSIM, Adriana y otro c/RONCHI, Alejandro y otro s/ SUMARIO NºSent.:C. J093108 Civil - Sala J- Magistrados: LERIDA - 29/09/1994.-
          “1- Si bien la titularidad de la historia clínica corresponde tanto al paciente como al médico o al ente hospitalario, su custodia recae sobre este último, por ser el responsable de su archivo.” Autos: TESONE DE BOZZONE, Marta Patricia c/KREUTZER, Guillermo y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS - ORDINARIO. Sala K.- Magistrados: Carlos R. Degiorgis, Teresa M. Estévez Brasa, Julio R. Moreno Hueyo. - 25/08/2000.
          “El extravío de la Historia Clínica por parte del establecimiento asistencial puede ser valo-rado como una presunción en su contra, habida cuenta de la importancia probatoria que la misma reviste, dado que allí se vuelcan las distintas secuencias médicas del paciente, documentando cada una de las prácticas a las que se le somete. Siendo el establecimiento respon-sable no sólo de su confección de acuerdo a las normas, sino de su custodia y conservación así como de la denuncia de su pérdida; al no hacerse cargo de tales extremos, mostró nuevamente su actuar negligente (art. 163 inc.5, C.P.C.C.).” SCBA, Ac 55133 S 22-8-95, Juez HITTERS (SD) Cayarga, José Eduardo c/Clínica Privada Dres. Marcelo S. Tachella y otros s/Daños y perjuicios AyS 1995 III, 279 MAG. VOTANTES: Hitters-San Martín-Pisano-Laborde-Negri.-
          Y bien, aun admitiendo la presunción cargosa que lícitamente puede derivarse de la falta de presentación al serle requerida del protocolo quirúr-gico y de resultar insuficiente la trascripción parcial que proviene del informe de la empresa médica Labor, entiendo que tal presunción “iuris tantum” no alcanza para determinar la mala praxis del cirujano, atenién-donos a la profusa prueba testimonial y pericial refe-rida a la práctica quirúrgica implementada en el caso concreto y a la previsibilidad de un cierto grado de fracaso imputable a recidivas o formaciones cicatri-ciales.-
          En este sentido resultaría sobreabun-dante reiterar el completo análisis probatorio efec-tuado por la “a quo” y, en especial, el relativo a la pericia médica del Dr.Horacio Martinez -fs 354/361 y ampliatorias- cuyo cuestionamiento por parte del actor no me parece justificado, y los testimonios de los Dres.Palacios -fs.301/303-, Alecha -294/295-, Fasano -fs.299/300-, informe de la Sociedad de Ortopedia y Traumatología de RN y Nqn -fs.247- y demás elementos de convicción reunidos en la causa, de los que se infiere que el fracaso del tratamiento quirúrgico se debió a recidiva ocurrente en un considerable porcentaje de casos y no a mala praxis médica.-
          El informe pericial resulta altamente ilustrativo y estimo que el experto ha contestado con solvencia las objeciones que la actora opuso a sus conclusiones. En la última oportunidad de confrontación con el dictamen pericial -fs.382/383- reitera aquel que el actor padece una recidiva discal o fragmento discal, que no es habitual la resección de todo el disco en una disectomía sino tan solo del promotor de la síntoma-tología –que es la dehiscencia del anillo pulposo del disco intervertebral- en tanto que el “curetaje” es una práctica actualmente desechada, al par que explica el procedimiento operatorio mediante el cual se hace extracción “a ciegas” del tejido afectado -fs.383-.
          El testimonio del Dr.Alecha -fs.294-, si bien discrepa con el criterio general relativo a la frecuencia de las recidivas en hernias discales, describe la operación de que participó, dando cuenta de que en el acto se retiró totalmente la hernia extraída, se abordó el espacio discal, se sacaron los restos que podían estar dentro del espacio intersomático y se terminó la cirugía con un resultado que calificó como excelente.-
          La declaración calificada del Dr. Alfredo Palacios –fs.301/303- resulta sumamente ilus-trativa en relación con las características de la operación de que se trata, la evolución de los criterios de abordaje y la previsible posibilidad de complicaciones normales, ya sea por recidiva, por compresión del tejido fibroso cicatrizal.-
          También en el informe de la Comisión Médica n°9 en base al cual se le denegó el beneficio previsional por falta de incapacidad funcional, se da cuenta del informe de Resonancia Nuclear Magnética practicado en el año 1994 en el cual se asigna la dolencia a “una recidiva de hernia de disco” (fs.32 y 100 del expte.Ansses). Corrobora en buena medida la postura de los demandados en relación con la inevi-tabilidad de eventuales complicaciones en la cirugía de la hernia espinal, la bibliografía científica acompa-ñada, que se glosa de fs.724 a 800, de cuya lectura encuentro corroboración del apotegma de que la medicina conforma una obligación de medios, no pudiendo garan-tizarse el resultado final.-
          En autos “AMIGOT Evita Luz c/ Policlínico Neuquen y otros s/daños y perjuicios” (Expte.N°871-CA.00) tuvimos ocasión de señalar que: Como bien destaca Lorenzetti “el análisis jurídico de una conducta se hace para imputarle consecuencias. Un problema de gran relevancia de la responsabilidad médica es imputar al médico las consecuencias de su obrar, separándolas de las que produce la enfermedad, para lo cual debe diferenciarse previamente la acción de la enfermedad de la que produce la conducta del profesional, y a la noción de acción de la de causa”, y agrega luego ”La confusión en la responsabilidad médica proviene del hecho de que el paciente está dañado por la enfermedad, antes de que el médico comience a tratarlo. En muchos fallos no se discrimina claramente este diferente curso causal”. Tras exponer los diversos efectos que puede tener la acción del médico sobre el desarrollo de la enfermedad (benefi-ciosa, perjudicial, inocua u omisiva), razona el autor citado que “En el análisis del caso, es relevante establecer si hay enfermedad y cual habría sido el resultado si el curso de la misma se hubiese desa-rrollado sin intervención del profesional. Identificada esta corriente causal, debe establecerse si hay acción medical para luego precisar cuál fue el plus causal agregado por esta última. De tal modo, la relación entre la enfermedad y la conducta medical es un problema relativo al nexo causal, al contacto material entre el hecho y el daño causado” (Lorenzetti, Ricardo Luis, ”Responsabilidad Civil de los Médicos”, págs. 414,416).-
          Para completar el marco teórico-jurídico a que nos ceñiremos para analizar los hechos de la causa, viene al caso citar alguna jurisprudencia escogida en torno a las cuestiones básicas de la responsabilidad profesional. Así nuestra Corte Suprema ha tenido ocasión de señalar que: “Para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, se debe demostrar la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado, y en estos casos la carga de la prueba corresponde a quien invoca el mal desempeño del médico“ Mag: Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi. Dis: Nazareno, Fayt, Levene, Boggiano, López, Bossert. B. 100. XXI. Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios. 22/12/94 T. 317.
          Otros tribunales de inferior jerarquía han afirmado que: “El fracaso o la ausencia de éxito en la prestación del servicio médico no significa, "per se", incumplimiento por parte del profesional. Es el enfermo quien debe probar la imprudencia o desacierto grosero en la elección de los métodos o el craso error en el diagnóstico del médico, para generarle responsa-bilidad a aquél.-“ Civil - Sala G Bellucci Sentencia Definitiva C. G157784 Medina, Lidia c/Palomba O Palombo, Mirta y otros s/daños y perjuicios.
          “Reconocida la vinculación causal entre la intervención quirúrgica y el daño sufrido por el paciente, la demanda debe prosperar si no se han extre-mado los medios pertinentes para diagnosticar correcta-mente y reparar las consecuencias de la operación pues la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado. Es tarea más que ardua, imposible, pensar en una regla absoluta o querer trazar una línea categórica de demarcación para deslindar donde principia y donde termina la responsa-bilidad médica, debiendo cada caso ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad, para no consagrar prácticamente la impunidad con el consiguiente peligro para el enfermo, y sin excesiva severidad que lleve a tornar imposible al ejercicio de la medicina. Cuando se trata del desempeño de un cirujano no cabe sino adoptar un criterio estricto pues por la índole misma de la intervención directa sobre el cuerpo del enfermo, con los riesgos altísimos que los cortes de los tejidos y la extirpación de los órganos hacen aparecer, los cirujanos se encuentran obligados a acentuar de manera muy especial las providencias precautorias. La regla del art. 902 del Cód. Civil concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa en esta especialidad (Cfr. Colombo, LL 36-800/801, N 7).- Civil - Sala K GIORGIS Sentencia Definitiva C. 079874 Ferreira de Cardelle, Rosa c/Obra Social para la actividad docentes/ordinario 02/05/91 .-
          Y bien, el caso que nos ocupa representa un supuesto de actuación médica “inocua”, en la terminología de Lorenzetti: vale decir, que no mejoró ni empeoró la situación del enfermo, por lo que desde ya hubiese debido rechazarse de plano todo resarcimiento por la incapacidad que, obviamente, no provino de la operación sino del accidente laboral ya indemnizado.-
          Es lamentable que el actor haya caído en siniestrosis o psicosis de renta y en lugar de reoperarse con buen pronóstico de recuperación, optase por perpetuar la incapacidad con miras a obtener resarcimientos. Otra hubiese sido su suerte si hubiese invertido parte de su indemnización recibida en sede laboral ($33.000) para solventar una segunda interven-ción, cuyo costo fue estimado por el perito entre $2.000 y $3.000, si decidía no acudir al hospital público.-
          Por las razones expuestas, y acertados fundamentos del fallo recurrido, propongo al Acuerdo su confirmación en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, incluyendo los honorarios profesionales apelados por altos, por cuanto se ajustan a las pautas de evaluación de la base regulatoria expuestas por la “a quo” y no controvertida por el recurrente. Las costas de Alzada también serán a cargo del apelante vencido, a cuyo efecto se regularán los honorarios profesionales de conformidad con el Art.15 LA.-
          Tal mi voto.-
          La Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Confirmar la sentencia de fojas 822/832vta. en todo cuanto fue materia de recurso y agravios.-
          2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (artículo 68 Cód.Proc.).-
          3.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para los Dres. Edgardo MATO y Eduardo DOMINGUEZ LORENZO, letrados apoderados del actor, de pesos SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS ($7.056); para el Dr. Carlos E. KOHON, letrado apoderado del demandado Augusto CIRUZZI, de pesos DIEZ MIL OCHENTA ($10.080); para la Dra. María PELAEZ, apoderada de la demandada CLINICA PASTEUR, de pesos DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($2.880) y para el Dr. Marcelo INAUDI, patrocinante de la misma parte, de pesos SIETE MIL DOSCIENTOS ($7.200); para el Dr. Gerardo MASSEI, apoderado del demandado TURISMO LANIN, de pesos DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($2.880) y para los Dres. Ricardo CANCELA y María Belén CISNEROS, patrocinantes de la misma parte, de pesos SIETE MIL DOSCIENTOS ($7.200) (art. 15, LA).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-










Categoría:  

 

Fecha:  

 

Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



Tipo Resolución:  

 

Carátula:  

 
Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

Disidencia: