Ubic.:P.S.1998, T°II, f°233/37

NEUQUEN, de abril de 1998.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “PICCININI, PABLO OSCAR C/ BANCO RIO DE LA PLATA S.A. S/ DESPIDO” (Expte. nº 946-CA-1997), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº TRES, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Vienen estos autos a la Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de fojas 280/284, formula la demandada a fojas 289/296 que merecieron la réplica de su contrario a fojas 298/299 vta..-
1.- La accionada se queja porque la sentencia hace lugar a la demanda por diferencias salariales y la condena al pago de la suma de $ 10.476, los intereses y las costas del juicio. Manifiesta que el a-quo considera acreditadas las horas extras fundado en el testimonio de personal del banco y en la confesional pero no resuelve la prescripción opuesta. Que, a su juicio, la prueba de las horas extras debe ser contundente y - en el caso - el actor las reclama a razón de una hora por día desde enero de 1991 a noviembre de 1992, sin discriminar días de licencias o vacaciones. Sostiene que las declaraciones de los testigos no son concluyentes, critica especialmente la realizada por el señor Jorquera, quien mantiene juicio contra el Banco Provincial y es delegado gremial, pues lo considera un testimonio parcial e interesado. Además entiende que la confesional del señor Genre, Gerente de la Sucursal (donde se desempeñaba el accionante), no es suficiente para tener por acreditadas horas de naturaleza suplementaria, cita profusa jurisprudencia en apoyo de su tesis. Se agravia por la procedencia del despido indirecto, desde que entiende que no se han tenido en cuenta los principios de continuidad o estabilidad en el empleo, la primacía de la realidad y el de buen fe, y explica que la intención del actor fue la de provocar la ruptura para irse a trabajar a otro lado; que conocía las tareas, como se desarrollaban y la forma en que se liquidaba el adicional por “zona desfavorable” sin que efectuara durante la relación laboral ningún tipo de reclamo. Resumiendo: afirma la falta de fundamentación suficiente en la sentencia como para dar por probada una injuria que por su gravedad no consentía seguir con el vínculo laboral. Por último, teniendo en cuenta que la sentencia se funda en el precedente de esta Cámara en los autos “Jorquera” para condenarlo al pago de diferencias en la liquidación del adicional por “zona”, pretende la modificación del criterio de interpretación del art.25 del c.c.t. n ° 18/75 para lo cual se extiende en argumentaciones sobre aquellos actuados y referencias a doctrina y jurisprudencia que considera valiosa para demostrar que no debe calcularse el “plus” sobre todas las remuneraciones percibidas por el empleado bancario, incluso las asignaciones familiares, que es, en definitiva, como lo resuelve el sentenciante.
2.- Entrando al tratamiento de las cuestiones planteadas corresponde resolver lo referente a la prescripción opuesta que, como lo señala la apelante, no fue considerada en la sentencia. Sin embargo adelanto que la defensa no ha de prosperar y para ello tengo en cuenta que la suspensión de la prescripción establecida en el art.3986, párrafo 2do., del Código Civil es aplicable en materia laboral a través del art.257 de la LCT.(cfr. SCBA, setiembre 29-987, “Flores, Juan O. c/ SUBPGA, S.A. :T y SS, 1988-611, en Ley de Contrato de Trabajo, La Ley, p.503)
Por lo tanto el reclamo por vía telegráfica suspende el término de la prescripción, de acuerdo con el art.3986 del Cód. Civil. (en igual sentido CNTrab., sala V, junio 30-989, DT, 1989-B, 1578)
La comunicación telegráfica n º1215, de fecha 11/92 obrante a fs.34, dirigida al Banco demandado, interrumpe la prescripción en los términos del art.257 de la LCT y en relación con los reclamos expresados en el mismo, por lo que soy de la opinión que debe desestimarse en este aspecto el agravio vertido.

3.- En cuanto a la prueba de las horas extras, la declaración de fs.136 vta. del gerente de la sucursal Neuquén del Banco Río es en calidad de testigo por lo que no resultan aplicables los argumentos de la apelante. Por otra parte son, a mi juicio, de entidad suficiente para tener por acreditado el trabajo suplementario alegado por el actor y, en consecuencia, su derecho a reclamar horas extras por tratarse nada más y nada menos que del encargado máximo de la Sucursal en la que se desempeñaba el accionante.
En todo caso la declaración testimonial del gerente de la empresa litigante deviene improcedente cuando ese mismo gerente absuelve luego posiciones en nombre de la misma empresa (CNTrab., sala V, 31.II.75, “Velázquez, Rubén c/ Nacional Chemsearch Corporation Argentina y/u otro”, JA, 28-975, p.345) pero no es el caso, puesto que el señor gerente de la sucursal del Banco Río en Neuquén declaró en el calidad de testigo a fs.136 vta. por lo que el fallo sustentado en los propios dichos del responsable directo goza de la fundamentación necesaria para cumplir con el cometido, además de una correcta valoración de la prueba rendida que, en definitiva, no ha sido desvirtuada. Tal es así que, dada la estructura organizativa del banco, no resulta admisible el argumento de que las condiciones de trabajo fueran aceptadas por el empleado si se demuestra, como en el caso, que se vulneraron expresas normas del régimen de trabajo y de la convención colectiva aplicable.
Con respecto a la declaración del señor Jorquera, puede señalarse que su testimonio goza de los alcances que la ley le acuerda y que la existencia de pleito pendiente contra la demandada no importa de por sí una causal de inhabilidad, sin perjuicio que las circunstancias que rodean cada una de las declaraciones del testigo deben ser correctamente valoradas por el juez, con severo rigor crítico. (cfr. CNTrab., sala I, 24.IX.76, Sixo, Oscar c/ Ròmbola Hnos. S.A. “SD, 36.200; id. CNCiv., Sala A, 17.III.78, “Luciano, Hèctor c/ Piña, Manuel”, Rep.LL, XXXVIII, p.1574, sum.29)
En definitiva: no puede desecharse dogmáticamente el contenido de las declaraciones testimoniales sin que medie una crítica fundada sobre su valor probatorio por lo que deberá, entonces, desestimarse también el recurso en este aspecto.

4.- Con respecto a la interpretación que cabe de la convención colectiva de la actividad bancaria en relación a la forma de calcular el “plus” por zona desfavorable, diré que la cuestión ha merecido el análisis de la doctrina y de la jurisprudencia, incluso local, que como bien cita el apelante, le ha sido contraria a su postura. Sin embargo, es justo decir que pronunciamientos posteriores a la resolución de los autos “Jorquera” por esta Cámara y el Tribunal Superior de Justicia, en otras jurisdicciones, han avalado la revisión del criterio que ahora se intenta y tienen argumentos realmente atendibles que merecen la adscripción del suscripto, sobre todo porque en materia de derecho laboral resulta primordial dar respuesta concreta y amplia sobre cuestiones que hacen al salario de los trabajadores, ya sea para determinar la justicia de sus reclamos o para establecer con los alcances necesarios su derecho a mantener o acrecentar el nivel de sus ingresos y cuya protección, como veremos, tiene raigambre constitucional.
Como bien lo señala Livellara en el trabajo citado por el juez de grado, la actividad laboral bancaria privada, aún con posterioridad a que la ley 22.425 -vigente desde el 16-3-81- abrogara el régimen estatutario (ley 12.637, ref.18.598) y sus reglamentaciones -que con diversas variantes regía desde 1940- y diera paso a la aplicación del régimen laboral común (ley de contrato de trabajo y regulaciones complementarias), se encuentra estructurado en un régimen remuneratorio complejo, a través del convenio colectivo de trabajo n° 18/75.
Así se establecen retribuciones específicas para el personal jerárquico (arts.6, 7, 34 y 36), además de remuneraciones escalafonadas por la antigüedad del agente (arts.5, 33 y35), se reconocen diversos sobresueldos o retribuciones adicionales, por la índole de las tareas particulares asignadas o el lugar de su cumplimiento. Para el autor que venimos citando, ello no sería más que la contraprestación lógica, a la mayor estrictez que se le exige a los empleados bancarios en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales, por ser los bancos depositarios de la confianza pública, por su actividad de intermediación del crédito y la prestación de otros múltiples servicios. Resumiendo, dice, “toda la comunidad es acreedora a la buena fe de su actuación”.(DT, 1995-B, p.933)
Conviene resaltar que la instancia de grado tiene especial cuenta de la doctrina y jurisprudencia que comentamos, por lo que permítaseme tomar la línea de análisis del plenario del Tribunal Mendocino, no sólo por esto (de tratarse de un fallo plenario), sino además por la solvencia de los magistrados intervinientes.
Básicamente la cuestión versa sobre “el cálculo del adicional por zona desfavorable del convenio colectivo 18/75”, cuya vigencia (la de la convención colectiva), al igual que en la localidad mendocina, no ha sido objeto de agravio, no obstante que ha dado motivo a opiniones doctrinarias y jurisprudencia discrepantes.(ver Ackerman, Mario E., Modificación del régimen laboral bancario por la ley 22.425, para citar sólo alguno).
En los textos anteriores, desde el dec. 3133/58 (art.23) hasta el convenio colectivo 11/73, este adicional remuneratorio especial, denominado “por zona desfavorable”, aparecía redactado del siguiente modo:
“Se establece un adicional por zona desfavorable o alejada que será abonado a todo agente bancario que reviste en sucursales, agencias o delegaciones de las localidades del interior del país, que se encuentren en regiones inhóspitas y/o afectadas por un nivel de costo de vida excesivamente elevado, de acuerdo con la siguiente distribución de mínimos: I. Grupo A… Grupo B… Grupo C… Grupo D… II. Se abonará por este concepto un porcentaje sobre las remuneraciones mensuales totales percibidas por el agente (básico más adicionales específicos, incluso salario familiar) que se ajustará a los siguientes porcentajes por grupo: Grupo A, 30 % mensual hasta un máximo de $120; Grupo B, 27 % hasta un máximo de $110…”
El texto del art.25 de la convención colectiva 18/75, en su parte II dice: Se abonará por este concepto un porcentaje sobre las remuneraciones mensuales totales percibidas por el agente (básico, más adicional específico, incluso salario familiar), que se ajustará a los siguientes porcentajes por grupo:
Grupo A: 60 % del sueldo inicial
Grupo B: 50% del sueldo inicial
Grupo C: 40% del sueldo inicial
Grupo D: 20% del sueldo inicial
Tal como pone de manifiesto el autor, al comentar el fallo Mendocino en la propuesta de la Dra.Kemelmajer y de sus conclusiones, resulta, como doctrina del plenario, una solución ecléctica o intermedia: al considerar como sueldo inicial de cada categoría mencionada en el art.5° (del personal escalafonado por antigüedad) y desecha por igual tanto a la postura restringida -que considera al inicial de carrera (sin cómputo de antigüedad)- como la amplia -que propugna la consideración del sueldo real del agente (con lo que descarta la consideración de las escalas jerárquicas de los arts.6, 7, 34 y 36) -.
Señalo que en ningún momento se encuentra en discusión la definición del concepto “remuneración total” o siquiera si debe computarse el salario familiar como base para el cálculo, cuestión que es aceptada por ambas partes.
De acuerdo con el planteo, el tema a decidir, con carácter particular para el caso concreto, es qué debe entenderse por sueldo inicial en el marco legal que rige la actividad bancaria (convenio colectivo 18/75) y si el adicional por zona inhóspita debe calcularse sobre el sueldo básico o sobre la remuneración total real (básico con más los adicionales específicos, incluso salario familiar) agregándose una postura intermedia que considera que debe calcularse sobre el básico de cada categoría más los adicionales específicos, incluso el salario familiar.
El tema no estaría concluido sino que se impone un acuerdo sectorial sobre el pago de este adicional, a través de un futuro convenio colectivo (que puede revisar las zonas incluidas y las bases para su cálculo) pero desde que tal circunstancia no se ha materializado a la fecha, corresponde expresar la opinión que, a mi juicio, se ajuste más a aquella protección a la que antes me he referido.
En ese orden considero, como lo indica Michel Camdessus, el 21/5/97 en la Convención de la Asociación de Bancos Argentinos, que: “Las perspectivas halagüeñas de la economía podrían transformarse en un fracaso si no se intensifican los esfuerzos para reducir la desigualdad en la distribución de los ingresos y para crear más oportunidades para los menos favorecidos”(en Clarín, 22.5.97, p.20, citado por el Dr.Capón Filas en su voto al plenario del 28/10/97 in re: López, Luciano A. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales)
Dice el Dr.Capón Filas que tales advertencias, a la luz de la realidad que no puede oscurecerse con nubes de gases lacrimógenos, también se aplican cuando los hechos manifestados por el alto funcionario del Fondo Monetario Internacional son producidos o agravados por acuerdos colectivos prolijamente homologados sin advertir la carga de injusticia que conllevan.
Adhiero, pues, con ello a la hoy corriente minoritaria, que sostiene que el sentido prospectivo de la norma constitucional (“el trabajo en sus diversas formas “gozará” de la protección de las leyes) impide involucionar niveles protectores, ni aún mediante la convención colectiva, todo lo cual me lleva a sostener que la interpretación limitante planteada por el banco no tiene andamiaje alguno, puesto que los acuerdos, tal y como se señala en la anterior instancia, no pueden modificar las cláusulas normativas de la convención colectiva y, al fin pero no por último, tampoco he de adscribir a la solución de esta Cámara en los autos “Jorquera” sino que me inclino por la tesis llamada intermedia que, como bien lo reconoce el fundado voto de la vocal preopinante por la mayoría de la Corte Mendocina, resulta la interpretación más razonable.(SC, Mendoza, Sala II, mayo 30-995, in re: “Domínguez, Francisco L. y otros c. Banco de Previsión Social, DT, 1996-A-933)
En mi opinión la intención beneficiadora del Dec.3133/58 fue ampliada con la firma de la convención colectiva n°18/75, eliminando los topes que fijaba el decreto y las anteriores convenciones colectivas, considerando el adicional por zona con la entidad que su calificación acuerda, es decir “inhóspitas” y acorde con una escala predeterminada pero que, sin lugar a dudas, tenía especial cuenta de la mayor carestía de la vida, realidad que tal vez no pueda apreciarse en algunos lugares del país como la Capital Federal, pero que, para quienes debemos lidiar cotidianamente con las necesidades propias y ajenas, no se nos escapa el mayor costo de la vida y de los muchos artículos de lo que se ha dado en llamar la “canasta familiar”, todos componentes que no requieren demostración y que mantienen un precio superior al de Buenos Aires.
De tal manera que, versando el agravio sobre que la forma del cálculo del “plus” debió ser teniendo en cuenta el sueldo inicial testigo que dan cuenta las actas de fs.237 y 242 y que el fallo remite a la solución amplia establecida en los autos “Jorquera”, habrá de revocarse estableciendo que el adicional por zona debe calcularse sobre el sueldo inicial de cada categoría mencionado en el art.5 del convenio colectivo n°18/75 comprendiendo los adicionales específicos, incluso el salario familiar, tesis a la que adhiero.
Por lo expuesto, habré de propiciar al acuerdo se confirme en lo principal la sentencia apelada, modificándosela exclusivamente en relación a la forma de cálculo del adicional por zona desfavorable estableciendo que la expresión sueldo inicial, en el marco legal que rige la actividad bancaria, debe entenderse como “sueldo inicial de cada categoría mencionada en el art.5º de la convención n º 18/75”. El adicional por zona deberá calcularse sobre ese sueldo inicial dentro de la categoría, comprendiendo los adicionales específicos, incluso el salario familiar.
Las costas de ambas instancias se imponen en un 70% a cargo de la demandada y el 30% restante a cargo de la actora, debiendo adecuarse los honorarios regulados al nuevo pronunciamiento y lo dispuesto en la norma arancelaria y diferirse la regulación al momento de contar con las pautas para ello, las que se determinarán en la etapa prevista por el art.51 de la ley 921.
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fojas 280/284, en la medida de lo dispuesto en el anteúltimo Considerando, que forma parte integrativa del presente fallo.-