Voces:[Daños y Perjuicios Prejudicialidad no vincula la decisión en sede civil Tercero ajeno al accidente Derecho a demandar a cualquiera de los intervinientes en la colisión_GB]

PS-2005-TºI-004-19/32

NEUQUEN, 03 de febrero de 2005.-

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GODOY MARCELA ROXANA CONTRA CACERES MIGUEL JOSE Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 288608/2), venidos en apelación del Juzgado Civil N° 5 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia definitiva de primera instancia dictada a fs.204/206 vta., valorando la conducta de ambos protagonistas en el accidente de marras, juzgó adecuada una proporción igual de culpa para cada uno.-
Consecuentemente, condenó a los demandados en esa proporción a indemnizar los daños causados a la actora y, de esa manera, dispuso se le paguen a ésta las sumas que determinó para atender a la reparación de alguno de los daños reclamados.-
Contra dicho fallo apelan: la actora a fs.212; los demandados a fs.215 y la citada en garantía a fs.216. También los letrados de la actora y la perito Salvarezza de sus honorarios por considerarlos bajos a fs.213 y 220 respectivamente.-
A fs.234/239 vta. expresa agravios la parte actora que fueron contestados por los demandados y la citada en garantía a fs.241/242 y 243/244 vta. respectivamente.-
A fs. 232/233 vta. hacen lo propio los demandados que no fueron contestados por su contraria y a fs. 230/231 vta. lo hace la citada en garantía, agravios que tampoco fueron contestados por la actora.-
II.- La actora se agravia por haberse determinado que los demandados han probado una eximente parcial de responsabilidad (culpa de un tercero), disponiendo que respondan únicamente en la medida de la responsabilidad adjudicada y que en base a dicha atribución se efectúe la liquidación de los perjuicios sufridos.
Refiere que su parte sufrió un accidente de tránsito como acompañante del señor Maraschini en una motocicleta, en el momento que se adelantaba al vehículo Renault 12 cuyo conductor intempestivamente giró a la izquierda para ingresar en contramano a la calle perpendicular, impactando en el lateral derecho de la moto y en especial en su pierna derecha pese a los intentos de esquive de la moto. A su manera de ver los accionados – Miguel Cáceres como propietario del vehículo y Nicolás Martín Cáceres en su condición de conductor del mismo – reconocieron el protagonismo, lugar y circunstancias del accidente pero fundando como eximente la alta velocidad a la que venía la motocicleta.
Sostiene que, sin perjuicio de la postura asumida por cada uno de los conductores, revistiendo la condición de tercero ajena al siniestro, la prueba o no de la causal de exculpación no le es oponible, por lo que la sentencia no debió condenar a los demandados sólo en la medida en que distribuyó la responsabilidad en el evento dañoso.
Que dicha decisión, por otra parte contraria jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia en el precedente: “Nievas, Plácido c/ Giambelluca, Claudio y otros s/ daños y perjuicios”, en donde se afirma que quien resulta damnificado por un choque de automotores no tiene que investigar la mecánica del hecho, pudiendo demandar el reconocimiento a cualquiera de los partícipes o autores del mismo, sin que sea óbice que éstos puedan ventilar su responsabilidad.
Que por virtud de la solidaridad cuasidelictual prevista en el art.1109 del C.Civil, quien fuera demandado a elección de la víctima responde frente a ésta por la totalidad de los menoscabos ocasionados.
Como segundo agravio y en forma subsidiaria plantea la queja por la atribución parcial de culpa en el hecho de parte de los demandados. Señala que contrariamente a lo sostenido en el fallo que recurre, no surgiría prueba contundente de la culpa del conductor de la motocicleta, con el grado de certeza para que se admita parcialmente su responsabilidad.
Considera que se valoró erróneamente la incidencia e importancia de las conductas observadas por cada uno de los partícipes del accidente. Que ha quedado probado que el vehículo Renault intentó un giro a la izquierda, sin advertir la presencia de la moto que venía adelantándose por la izquierda provocando el roce en la pierna derecha con las consecuencias conocidas. Que la velocidad de la moto tiene nula idoneidad causal en la producción del hecho y lo determinante es la maniobra intempestiva y antirreglamentaria del conductor del Renault 12 hacia la izquierda y en contramano, siendo el embistente.
Como tercer agravio señala lo exiguo del monto de condena por incapacidad, en tanto se estaría contrariando la prueba reunida. Que no se señala la forma en que se calculó el monto indicado. Que pese a indicarse en la sentencia que se tendrá en cuenta el daño psíquico no se habría hecho mención del grado de incapacidad determinado por la pericia psicológica. Que se debió indemnizar el daño psicofísico integralmente, fijando un monto acorde con los porcentajes establecidos en la pericia médica y en la psicológica siguiendo criterios que expone sucintamente.
También sostiene errónea la postura de la a-quo en cuanto a la consideración de la actividad laboral y los ingresos de su parte. Que la sentencia refiere fuera de contexto expresiones suyas vertidas en la demanda, como el hecho de que habría podido desarrollar, pese al accidente, actividades lucrativas, ya que ello no impide el resarcimiento en la forma en que lo planteara.
Como cuarto agravio se queja por el rechazo del rubro gastos de farmacia, atención médica y traslado, ya que aún habiéndose atendido en establecimiento público y no haber acompañado comprobantes, la jurisprudencia presume que deben compensarse los gastos por medicamentos y material descartable que siempre se realizan y también por el traslado dada la naturaleza de la lesión sufrida.
También sostiene que debió atenderse a una suma reclamada para la adquisición de una prótesis estética siliconada. Que ella tiene derecho a su utilización por lo que debió condenarse al pago de una suma que permita adquirirla y renovarla cada cuatro años, tomándose en cuenta que el reemplazo lo deberá hacer durante toda su vida a un valor de $1.500 cada una según da cuenta el informe del galeno.
Por último se agravia por el monto del daño moral considerándolo exiguo e irrazonable. Que el accidente resultó traumático para su parte constituyendo un valor de marca y estigma para su vida. Que no merituó el daño estético para fijar el monto en cuestión.
Que además, los padecimientos morales y la afectación de sus sentimientos experimentados como consecuencia de la intervención quirúrgica y posterior convalecencia y rehabilitación, integran la afección moral por la minusvalía psicofísica permanente que soporta, remitiéndose a la jurisprudencia citada en su demanda. Pide se modifique la sentencia en todos los aspectos cuestionados en su recurso.
III.- Se agravia la citada en garantía en cuanto a que la señora juez a-quo no habría analizado y expedido sobre la pluspetición en que habría incurrido la parte actora. Efectúa un análisis acerca del monto reclamado y por el que prospera la demanda en la anterior instancia en definitiva, estableciendo que la diferencia es superior al 20 % que la doctrina receptaría como mínimo para hacer viable lo dispuesto por el art.72 del ritual. Cita jurisprudencia en apoyo de su tesis.
Como segundo agravio expresa escuetamente la forma en que se evaluó el informe del galeno en relación a la incapacidad funcional.
Como tercer agravio señala en forma initeligible que tampoco se tuvieron en cuenta los distintos rubros que no han sido acogidos en la demanda y erróneamente adhiere a los agravios de la aseguradora.
IV.- Los demandados, por su parte, se agravian por la responsabilidad que se les atribuye en la producción del siniestro. Señalan que la forma en que se produce el accidente de marras ha quedado plenamente reconocido por las declaraciones rendidas en la causa penal y, en consecuencia la sentencia resuelve en abierta contradicción al instaurar una versión que establece ambas maniobras de los conductores como impropias y causantes de la colisión. Que no se tuvo en cuenta que la motocicleta circulaba a más de 80 km/h, velocidad superior a la permitida en áreas urbanas. Que con esa velocidad cuando Nicolás Cáceres – conductor del Renault - decidió efectuar el giro, no era posible advertir su presencia siendo esa y no otra la causa del accidente. Que la culpa es exclusiva de la motocicleta y cita jurisprudencia en apoyo de su tesis.
También se agravia por el erróneo análisis de la incidencia de la absolución penal en sede civil. Que debió tenerse en cuenta la eficacia vinculante de los hechos establecidos jurisdiccionalmente en la absolución en sede penal respecto del juicio civil.-
V.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas resulta menester analizar primariamente el agravio de los demandados en relación a la influencia de la sentencia penal respecto de la presente, para luego adentrarnos en la responsabilidad adjudicada.
a. Influencia de la sentencia penal: Desde antiguo y en lo concerniente a la prejudicialidad sentada por la normativa de los Arts.1101/1103 del C. Civil, la jurisprudencia se ha mostrado decididamente adversa a vincular de manera absoluta la decisión de la Justicia Civil a la establecida en sede Penal.
Ello así, particularmente en lo que hace al instituto del rito criminal del "sobreseimiento" (Así, por caso, véase jurisprudencia cit. por Llambías en "Código Civil Anotado", T.II-B, p.413, nos.25, 26, 27, 29 y 30)
En términos generales no es lo mismo el análisis que se realiza en una sentencia como culminación de un verdadero "juicio" que el que habitualmente acaece en una resolución de sobreseimiento a través de elementos, no definitorios.-
Ello es así -puede mediar condena civil pese a la inculpabilidad penal del agente- porque existen supuestos de responsabilidad civil en los que la culpa se inserta en circunstancias connotadas con el hecho ilícito, pero sin que pertenezcan estrictamente a su secuencia fáctica y que, como tal, carecen de relevancia en lo penal, pero la tienen en lo civil. Son, por ejemplo, los supuestos de daños con la cosa, en los cuales la culpa no sólo se inserta de un modo diverso en lo penal y en lo civil, sino también, su reconocimiento se practica de modo distinto. Ello es incontrovertible a partir de la reforma de la ley 17.711 sobre el art.1113, al crear una verdadera presunción de culpa. Puede ocurrir, entonces, que allí donde el juez penal negó la culpa del absuelto por su sentencia, el juez civil se vea precisado a hacer jugar dicha presunción y reconocer la existencia de aquélla. (acerca de los efectos de la "inculpabilidad" en sede penal respecto del proceso civil y de la libertad del juez que lleva adelante este último, véase la nutrida jurisp. cit. por Llambías, ob.cit., ps.411/412, nos. 16, 20 y 20 bis).
A su vez, es el caso decir, que en la causa penal anexa a las presentes actuaciones (expte. rotulado "Cáceres, Nicolás Martín s/ lesiones culposas calificadas, Juzg. en lo Correccional N° 1, expte. N° 3.338), en el fallo del 20 de noviembre de 2003 (fs.148/152) se absuelve por falta de acusación fiscal a raíz de la deficiente instrucción que determina que “existen dudas respecto a como ocurre el hecho”, es decir, que no se lo hace a partir de la convicción de que la conducta de Nicolás Cáceres no merecía reproche, sino sobre la base de que en su dictamen la Sra. Fiscal, arriba a la conclusión sobre la falta de certeza de cómo ocurrieron realmente los hechos.
Es bien claro, entonces, que para esa funcionaria no se trata del caso de una atribución de "culpabilidad exclusiva" a uno de los participes del accidente (Maraschini), cuya consecuencia forzosa es la exención del otro (Cáceres), y tengo muy en cuenta que el juez correccional expresamente adhiere a la fundamentación de la fiscal.-
En definitiva, a Cáceres no se lo absolvió por la culpa exclusiva de Maraschini sino por falta de prueba clarificatoria del contenido (lícito o ilícito) de su acción. Debe recordarse en este momento que, de manera constante la jurisprudencia ha descartado que la "falta de prueba" o el "beneficio de la duda" que se hayan consagrado en el sobreseimiento o en la sentencia definitiva, puedan hacer cosa juzgada en el ámbito civil; véase, por ej. Salas-Trigo Represas-López Mesa, p. 544, n° 1 bis).
Concluyendo, no existe prejudicialidad proveniente de la sentencia absolutoria recaída en sede penal que, en la especie, impida la atribución de culpabilidad; el pronunciamiento penal no pone a uno de los intervinientes en mejor situación que el otro, sino más bien en una equivalente y, en todo caso la exoneración ha devenido de la ausencia de prueba o del beneficio de la duda; en consecuencia la justicia civil puede arribar con libertad a una conclusión enteramente autónoma de aquel decisorio en punto a la atribución de la responsabilidad y a la eventual proporcionalidad en que la misma ha de repartirse.
b. Atribución de la responsabilidad. Descartados, de esa manera los agravios de los Cáceres y de su aseguradora en lo que hace a la prejudicialidad penal y en cuanto a pretender que el proceso llevado a cabo ante ese Fuero le confería, cuando menos, una cierta prevalecencia postural, cabe ahora ponderar los agravios que se vierten acerca de la cuestión del epígrafe y la forma en que prospera la demanda con relación a los demandados y la citada en garantía.-
En este sentido comparto los argumentos de la sentencia respecto de la responsabilidad por igual atribuida a la imprudencia y falta de atención de ambos partícipes del accidente.
Así surge del croquis y el propio reconocimiento del conductor de la motocicleta a fs.150 vta., de que intentó el avance por la izquierda del Renault cuando estaba trasponiendo una bocacalle y que lo hacía a una velocidad de 50 km/h muy superior a los 30 km/h permitidos.(arg. art. 48 inc. j) y art. 51 punto e) ap. 1 de la ley 24.449 de tránsito)
En cuanto al conductor del Renault 12 la ubicación sobre la calle Aníbal Verón (Oeste) del trozo de plástico tipo acrílico de color negro que forma parte del paragolpes del automóvil (cfr. fs.3 punto tercero), torna verosímil las declaraciones iniciales de los testigos presenciales del accidente ante la instrucción policial de que el vehículo intentó efectuar el giro a la izquierda, lo que refleja la falta de precaución para intentar la maniobra, sin que la velocidad con que venía la moto impidiera tomar las medidas del caso y sin riesgo para las personas.
Pero lo que refuerza el grado igualitario de la culpa atribuida para uno y otro de los conductores, son las dudas que permanecen para una distribución más justa. Se advierte según el informe pericial en la causa penal que “no existen indicios que permitan una triangulación exacta del punto de impacto”, como que tampoco “existen parámetros suficientes que permitan estimar la velocidad desarrollada por ambos rodados involucrados en el evento”. Y, cuando la conclusión es que estamos en presencia de un accidente por rozamiento del tipo negativo, esto es cuando ambos vehículos circulan en el mismo sentido.(véase fs.111 y vta. de la causa penal)
Tampoco la calidad de embistente es factor determinante para adjudicar la culpa exclusiva de la motocicleta, (así lo determina la pericia accidentológica – fs.111- de la causa penal), toda vez que ello crea sólo una presunción y no necesariamente la existencia de ella, por lo que si de las restantes constancias de la causa surge que hubo negligencia por parte del conductor del vehículo supuestamente embestido, que no logró desvirtuar, ante la orfandad probatoria cabe concluir que es responsable al menos parcialmente del accidente.(v.PS, 1998, T.III-548, Sala I).
Por otra parte, se ha dicho que ante la falta de prueba contundente difícilmente pueda producirse un choque de vehículos en un cruce de calles sin que exista, en alguna medida, culpa de ambos conductores, y aún cuando la de uno de ellos pueda ser mayor que la de otro, bastaría que cualquiera de los dos extremase las precauciones del caso, observando estrictamente la normas de tránsito, para que el accidente pudiera ser evitado.(PS, 1986, t.IV-902; 1992, T.1-142, Sala II)
Se concluye, que en base al equilibrio probatorio ante la falta de demostración acabada de la eximente que emerge de la aplicación del art.1113 del C.C. - carga de la prueba insuficientemente satisfecha por los apelantes - y los indicios de imprudencia en cabeza de ambos conductores destacados por la sentenciante de la anterior instancia, resulta razonable distribuir el 50% de la responsabilidad para cada uno de los partícipes en el evento.-
c. La Responsabilidad Solidaria: Definido lo anterior, es menester examinar la responsabilidad solidaria que ha sido soslayada en la sentencia, a lo cual cabe su revocación, aún cuando no se estableciera la responsabilidad exclusiva de los demandados.
Al respecto la cuestión ha sido tratada en su momento por esta Sala, con otra composición pero a cuyos fundamentos adhiero. Así en los autos caratulados: “Gili, María Perla c/ Bravo Patricia Etel y otros s/ daños y perjuicios” (PS, 2003-VI-260-1193/1200), con voto de mi distinguida colega la Dra. Osti de Esquivel se señaló que: “Respecto del tema, la doctrina y jurisprudencia son contestes en reconocer a la victima el derecho de demandar la reparación del daño a cualquiera de los intervinientes en colisión múltiple. Así se ha resuelto: “El tercero ajeno al accidente del que derivan daños en su perjuicio puede dirigir su acción contra cualquier o ambos conductores sin necesidad de investigar previamente la mecánica del hecho, ni distinguir el grado de culpabilidad de los intervinientes. Ello, por cierto, no impide decidir sobre la culpabilidad exclusiva de uno solo de los que se vieron involucrados en el hecho, si tal cuestión resulta debidamente demostrada en la causa. Esto es así por cuanto si bien la obligación de reparar los daños ocasionados por un cuasidelito recae en forma solidaria sobre los que participaron en él, encontrándose eximida la víctima de practicar la investigación antes señalada, la sentencia no tiene por qué condenar a todos si se prueba que uno solo es culpable, ya que no resulta posible hacer efectiva una responsabilidad solidaria cuando hay un solo culpable.” (Autos: ACHUCH, Alejandra Vanesa c/EXPRESO QUILMES S.A. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. 084448- 23/02/1993, LDT).-”
Además: “Cuando se trata de accidentes de tránsito en los que ha intervenido más de un vehículo, el tercero víctima no tiene que acreditar la mecánica del suceso ni la cuota de culpa de cada interviniente, pudiendo accionar -en razón de que la responsabilidad de éstos es solidaria- contra todos o contra cualquiera de ellos a los efectos de obtener la correspondiente indemnización (esta sala, causa 7700 del 11.5.79; Jurisprudencia citada por Cazeaux-Trigo Represas op. y loc. Cit., P. 357, Nota 97; cneso. Civ. Y com., Sala iv, fallo del 13.11. 79 En autos "Priore Domingo c/ Alvarez Celso y otros", etc.” (Autos: Scrignar Roberto c/ Miranda Felix Antonio s/ daños y perjuicios (ordinario), LDT). Y también: “Sabido es que una de las virtualidades de la solidaridad en las obligaciones es la de habilitar al acreedor para reclamar a cualquiera de los obligados la totalidad de la prestación (art. 699 Cód. Civil) y ello así, la víctima de un hecho ilícito puede reclamar a cualquiera de los autores y en totalidad la indemnización que por causa de ese hecho le es debida, en tanto que, por voluntad de la ley, la obligación así nacida es, para sus autores, solidaria (art. 1081, Cód. Civil).CCI Art. 1081” (CC0100 SN 860654 RSD-173-86 S 20-5-86, GUERRA VICTOR CARLOS c/ SURRACO RICARDO ROLANDO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, LDT)
En igual sentido: “Cuando los autores del daño son plurales y la víctima acciona contra todos ellos, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de ambos (o de todos), será procedente fijar en la sentencia el porcentaje de culpa que se atribuye a cada uno de los codemandados.” (CC0203 LP, B 68865 RSD-71-90 S 24-4-90, Mineo, Lamberto y otros c/ Palomo, Héctor y otros s/ Daños y perjuicios, LDT). Y además: “Al daminificado -directo o indirecto- que decide demandar a todos los partícipes del siniestro, le basta con demostrar la culpa de ellos en el proceso generador del daño sin que esté precisado de alegar y probar el grado distributivo de la ejercitada responsabilidad extracontractual. La generación de daño se integra con la culpa consumada por cada uno de los protagonistas, de la que es enteramente ajena la víctima inmediata. Siempre que, como en la especie, se pruebe la culpa de ambos conductores -aunque con diferente grado y por mínimo que sea su proclamada contribución a causar el daño- es evidente su responsabilidad solidaria frente a la damnificada.” (CCCO02 CO 1650 S 6-8-97, Zamit Boschi, Silvia Graciela c/ Salduna, Bernardo Ramón y otros s/ Daños y Perjuicios, LDT). Y tambien: “Dada la condición de "tercero" que reviste la víctima respecto de los autores del delito y demás responsables civiles, tanto de la normativa de los artículos 699, 1068, 1078, 1084, 1085, 1102, 1109, 1113 del Código Civil, como de la invocada por el recurrente, artículo 1081 del mencionado texto, y de la contenida en el artículo 1082 del mismo ordenamiento legal sustantivo, se desprende con claridad la solidaridad de los responsables establecida en la sentencia, sin que respecto de aquél y a tales efectos tenga alguna incidencia la graduación de las culpas determinadas entre los autores. La errónea aplicación del derecho civil sustantivo en que funda la recurrente su impugnación casatoria no se verifica consumada en la sentencia puesta en crisis que resulta, en cambio y en lo que fue materia del recurso articulado, ajustada a derecho. CCI Art. 699 ; CCI Art. 1068 ; CCI Art. 1078 ; CCI Art. 1081 ; CCI Art. 1082 ; CCI Art. 1084 ; CCI Art. 1085 ; CCI Art. 1102 ; CCI Art. 1109 ; CCI Art. 1113” (SCPA01 212 S 6-12-95, P. E. N. A. s/ HOMICIDIO CULPOSO-RECURSO DE CASACION, LDT). Además: “En razón de la solidaridad que impone la ley a los co-autores de un hecho ilícito, la víctima del hecho, tiene la facultad de demandar el todo a cualquiera de ellos, sin perjuicio de la acción de reintegro que corresponde a quien pague.” (OBS. DEL SUMARIO: L.L. T.1978-C, PAG. 81 Nº 48 CC02 SE, C 10362 S 21-4-97, HEREDIA DE VELARDE, CANDELARIA c/ JUAN CARLOS CORONEL Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, LDT).
Por otra parte: “El damnificado por un accidente en el que intervinieran más de una persona, no tiene porqué investigar la mecánica del mismo, siéndole dado dirigir su acción contra todos los protagonistas o contra uno solo de ellos. Si alguno de los partícipes intenta librarse de su responsabilidad en el evento ante la víctima, habrá de acreditar la culpa exclusiva de los demás, ya que sólo esa exclusividad de la culpa de otro borraría la autoría y, por ende, la imputabilidad del demandado.” (Paileman, Miryam Edith c/Administración de Vialidad Provincial s/Daños y Perjuicios. S CAN1 TW 000C 000049 21-12-00 MA Velázquez Cám. 6ta., Civ. Com., Córdoba, 07-04-98, L. L., 1998-E-784, [40.867-S] CANE, S.D.L. 98-92, 08-93, 11-96, 128.97; S.D.L. 96-99, exp. 15513; 04-00, exp. 15584; C. Fed. La Plata, Sala 1a., 31-07-84, T. y S.S. 1984-879 CANE, "A", S.D.C. 39/00, exp. 16429 Cám. Apel. C. y C. Morón, L.L. 152-125; Degli Esposti, "La pericia accidentológica", en "Revista de derecho de daños" n° 3, Rubinzal-Culzoni 1.998, págs. 281 y sgts., n° V, "a" Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", EDIAR 1.980, III-55-56, n° 12 CANE, c. 11.210 S.D.C. 08-95, c. 12.561 S.D.C. 17-98, LDT).-
Puedo agregar a todo ello que la doctrina, en abrumadora mayoría, sustenta la postura sostenida en los agravios (conf.Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por Riesgo", págs.289 y sgtes., Ramírez, Jorge Orlando, "Indemnización de Daños y Perjuicios", t.I, pág.61 y sgtes., Goldemberg, Isidoro, "Indemnización por Daños y Perjuicios", págs.122 y sgtes., Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil y otros Estudios", págs.280 y sgtes.), así como en la jurisprudencia a partir del plenario "Brezca de Levy c/Gas del Estado" del año 1965, aún con anterioridad a la reforma del código civil que le dio indiscutible base en el derecho positivo.-
Concluyendo, toda vez que la sentencia recurrida ha condenado a ambos co-demandados y su aseguradora a abonar una suma única pero en las proporciones previstas en los considerandos, corresponde admitir el agravio respectivo y rectificar el decisorio en el sentido de que la condena reviste carácter solidario, en tanto que la proporcionalidad concurrente está referida a la obligación de contribución entre los obligados.
VI.- La indemnización: a. “El Lucro Cesante: También debo discrepar con el juez preopinante en torno a la cuantificación del lucro cesante, toda vez que hemos sostenido invariablemente que, no mediando circunstancias excepcionales, el mismo debe establecerse sobre la base de la aplicación de la fórmula de matemática financiera que permite obtener un capital que puesto a interés del 6% anual permita un rendimiento mensual equivalente al que la víctima ha dejado de percibir como consecuencia del daño. Ello por cuanto dicha fórmula de uso común ha sido arbitrada para conformar la descalificación de la CSJN a los criterios genéricos de evaluación que solían invocarse en los pronunciamientos judiciales para justificar una suma más o menos antojadiza, imposible de ser controlada sobre bases objetivas comprobables.
En sentido coincidente, ha dicho la jurisprudencia que: "A los fines de establecer un importe del "valor vida" debe acudirse a la fórmula de matemática financiera que permite fijar un capital que con los intereses que vaya devengando y con una paulatina disminución de su monto hasta quedar consumido al finalizar el término de la vida probable tenga la virtud de asegurar durante la misma al damnificado la posibilidad de gastar...mensuales. Dicha fórmula es: C=A (1-Vn) * 1/i , siendo Vn=1/(1+in). C=capital a determinar; A=retiro mensual; n=números de unidades de tiempo en que se harán efectivos los retiros durante el tiempo indemnizable; i=coeficiente que corresponde a la tasa de interés que se utiliza.-CC0000 TL 8043 S 9-9-86, Juez SUARES (SD)FERRARI, Osvaldo J. c/ ALMUINA, Néstor E. y otros s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: SUARES - CASARINI - MACAYA
"La fijación de un quantum resarcitorio no puede carecer de pautas objetivas que permitan seguir las líneas de razonamiento del Juzgador, dejando la prudencia judicial como "última ratio" a fin de flexibilizar los montos en los casos en que así corresponda. La fórmula matemática financiera es la que mejor permite objetivizar el resarcimiento del daño producido por accidentes de trabajo pues, precisamente, desarrolla esas pautas que se han indicado como necesarias para una reparación justa." OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V- 864/867, SALA ICCOOO1 NQ, CA 622 RSD-864-95 S 6-11-95, Juez SAVARIANO (SD)GARRO Carlos Gustavo c/ LA GRAFICA MODELO s/ accidente acción civil MAG. VOTANTES: SAVARIANO - VERGARA DEL CARRIL.-
En el caso que nos preocupa, no encuentro mérito en los argumentos de la actora tendientes a cuestionar el porcentaje de incapacidad estimado, con indiscutibles fundamentos y bases científicas, ponderado por el tribunal de grado en un 9% del VTO. Dicho porcentual expresa a mi juicio, en forma adecuada la incidencia que las limitaciones físicas padecidas como secuelas permanentes por la víctima en razón del accidente, y las de carácter estético también gravitantes en la capacidad laborativa y consiguiente aptitud para obtener su sustento.(agrego que se trata de la pérdida de 3° y 2° falange del 4to. dedo del pie derecho, sin importancia funcional según informe pericial de fs.118 vta. y 119)
La opinión de la perito psicóloga – fs.137/142 - dista de establecer un grado de incapacidad general en virtud de las afecciones psíquicas, sino más bien discrimina arbitrariamente diferentes grados de incapacidad según los diversos aspectos que detalla, algunos incluso de carácter potencial pero sin ningún asidero científico, tal como la “proclividad accidentógena”, que valúa en un 10% y la refiere al “aumento del riesgo laboral o extra laboral” futuro.(destaco que ello equivale a prácticamente el mismo grado de incapacidad física)
El dictamen, a mi entender, tiende en mayor medida a establecer la posibilidad de un tratamiento terapéutico, el que debería ser por un período no inferior a un año con una frecuencia de dos veces por semana, circunstancia que es tenida en cuenta por la señora juez a-quo para fijar el monto indemnizatorio en este rubro.
No corresponde aquí, como pretende la actora aplicar el principio de la capacidad restante y mucho menos sumarle la presunta incapacidad psíquica, por incapacidades conjuntas múltiples o simultaneas, por cuanto se trata de una sola incapacidad laboral, por lo que teniendo en cuenta no sólo la incapacidad laboral sino la incidencia de la misma sobre las actividades culturales, deportivas, sociales y recreativas de la actora, encuentro ajustada a derecho la determinación del 9% efectuada en la sentencia de grado.
Además, las pericias médicas de manera alguna pueden tener carácter vinculante, ya que los porcentajes de incapacidad se nutren no sólo de conceptos médicos sino esencialmente de conceptos jurídicos, y en este caso es el juez quien debe apreciar y en definitiva calificarla. Al respecto se ha resuelto: “ Debe tenerse en cuenta que en lo que se refiere a la naturaleza de la enfermedad o consecuencias que un accidente tienen sobre el organismo humano, la pericia tiene una mayor fuerza para el sentenciante en virtud de que se trata de conocimientos que normalmente escapan a la esfera del magistrado. En cambio, tanto la relación causal como la determinación del porcentaje específico de incapacidad no son conceptos enteramente médicos sino también jurídicos en los cuales interviene el sentenciante en forma preponderante. Lo que se quiere significar es que en las pericias debe distinguirse la parte estrictamente médica, cuyos conocimientos exceden los comunes de los magistrados, y la parte de apreciación jurídica que principalmente se refiere a la relación de causalidad y porcentaje de incapacidad, y ello queda demostrado por la constante jurisprudencia de esta Cámara que ha modificado la incapacidad fijada en la pericia o ha tenido por acreditada o no la relación causal. ” -(P.S. 1998 -I- 153/155, SALA II CC2 NQ, CA 27 RSD-153-98 S 12-3-98, JUBA).-
Además: “ Los porcentajes establecidos en ellos no son taxativos sino que solo sirven como normas de orientación. En definitiva: revistan carácter genérico y no son vinculantes para el juez ya que solo constituyen pautas indicativas u orientadoras que deben ser adecuadas a la realidad concreta de cada caso. El porcentaje de incapacidad fijado por los peritos médicos reviste carácter de valioso pero no es decisivo ni de exactitud matemática y debe ser conjugado por las circunstancias concretas de cada caso. ” - (P.S. 1997 -IV- 744/747, SALA I; CC1 NQ, CA 588 RSD-744-97 S 16-10-97, JUBA).-
A fin de arribar a la composición de la reparación, conviene decir también que no corresponde considerar el promedio de vida, o las invocaciones a las diversas situaciones por las que pudiera atravesar un trabajador, ya que no se trata el de autos de un supuesto referible al ámbito de la seguridad social, ni se comprende la pretensión de que el responsable de una incapacidad del 9% deba asegurarle una vida digna hasta el fin de sus días.
Con relación al salario base, debe considerarse la falta de acreditación por la accionante de sus ingresos, queda descartado, entonces, la manifestación de ingresos pretendida en su recurso a fs.238vta. y, mucho menos en los términos que la solicita, por cuanto la “ frustración de ganancias sólo asume carácter de daño resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico ” (CSJN, Fallo: 311:2683; 312:316), y, por el otro costado, cabe recordarle que estimaciones como las desarrolladas ($1.000 a $1.400), configuran parámetros de ingresos “ ideales ” que no se encuentran convalidados.-
Volviendo a la implementación de la fórmula de matemática financiera, con una remuneración probable teniendo en cuenta la naturaleza de los trabajos que podía desarrollar la actora, siendo ésta de $550, que se trata del salario que en el estado actual del mercado laboral resulta compatible con la capacitación y condiciones personales de la víctima (sin desconocer su insuficiencia en términos reales) y, la inexactitud del cálculo efectuado en la instancia anterior, corresponde efectuar uno nuevo aplicando la fórmula mencionada correctamente, la que implica un término de vida útil de 65 años y un interés del 6% anual, siendo la edad de la actora de 23 años, obtengo la suma de $9.788,00 .-
Toda vez que el rubro tiende a resarcir, además del lucro cesante, la minusvalía que generan las secuelas de su vida de relación, salud psíquica y el menoscabo general irreversible, juzgo que la suma de $12.000,00 debe tenerse por adecuado ejercicio de la facultad estimatoria conferida en el art.165 del Código de rito.-
b. "El Daño Moral": La actora se queja con el monto acordado por exiguo. Entiendo que, sin perjuicio de compartir los fundamentos dados por la sentenciante para determinarlo, el monto del resarcimiento por daño moral, debe ser elevado. Así se ha dicho que: “ En el caso del daño moral el objeto de la indemnización no lo constituye una incapacidad laboral, aunque esté vinculada con las consecuencias psíquicas que provoca, sino la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos ” .(SCBA, L 41225 S 14-3-89, JUBA).
Es sabido que la fijación del importe por daño moral no es de fácil determinación, que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los perjudicados, a los padecimientos que experimentan, y a la incertidumbre sobre un futuro problemático, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan exteriorizados. Se deben analizar en cada caso, sus particularidades, teniendo presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o un enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales que éste causa.
Se debe descartar la posibilidad de su tarifación en proporción al daño material, debiendo atenernos a las particularidades de la víctima, y también tener en cuenta antecedentes similares de esta Cámara, y atento las particularidades del caso, estimo adecuada la suma de $7.000 por tal resarcimiento, por lo que resultan atendibles los argumentos del apelante para su modificación, por considerarlos bajos (cfr. Buteler, Miguel E., “ Responsabilidad por daños ” , Boletín Informativo del CAPN, septiembre de 2001 N ° 41, pág.5/6; puede verse el precedente in re: “Sepúlveda, Darío c/ Molina, José s/ accidente, sentencia del 28.11.00)
c. “El Daño Psíquico”: En cuanto al daño psíquico reclamado, deberá tenerse presente que es criterio de esta Cámara que el daño psíquico no tiene entidad autónoma distinta del daño material y moral. Además de generar daño moral por lesionar la espiritualidad del sujeto que es lo que se repara con la indemnización por daño moral, puede ocasionar lucro cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa. Cuando ello no ocurra se trata de un daño extrapatrimonial que debe considerarse para la fijación del daño moral (en igual sentido la CNCiv., Sala G 22-3-95, DJ del 7-2-96).
Se tiene en cuenta, también, que el hombre es un compuesto de cuerpo y alma pero que no interviene un tercer componente y que, la psiquis, en definitiva constituye una manifestación de su espíritu cuyas lesiones se encuentran compensadas por el daño moral. (P.S. 1996 -III- 421/427, SALA II)
Por otra parte las lesiones a la integridad psicofísica no constituyen un daño indemnizable "per se", sino en función de su incidencia en el aspecto patrimonial (capacidad generativa de ganancias) o en la afección de intereses extrapatrimoniales calificables como daño moral. Esta tesitura denegatoria del "tertium genus" representado por la lesión en sí misma, con independencia de su repercusión, predomina en la doctrina y la jurisprudencia.(P.S. 1995-I-86/89, SALA II)
No habrá de hacerse lugar, entonces, al recurso en este aspecto debiendo estarse a las sumas ya consideradas al tratar los agravios precedentes.
d. “Los Gastos Médicos”: En este aspecto encuentro que la procedencia del resarcimiento de gastos de medicamentos y traslados, ocasionados como consecuencia de un accidente de tránsito, no requiere necesariamente la presentación de facturas o recibos, lo que es si menester es que guarden relación con las lesiones sufridas por la víctima y que encuentren apoyatura en los informes médicos, quedando sus montos librados al prudente arbitrio judicial. (v. en igual sentido Autos: ANGRIMAN DE GARCIA TORRES, ADELINA C/ PERALTA, JOSE S/ SUM. - Mag.: RAMIREZ - GUERRERO - ARECHA - 27/05/1991)
Por otra parte se ha dicho que: “Habiéndose entablado demanda por daños y perjuicios, originados en el accidente que sufriera el accionante al intentar subir a un colectivo de la empresa accionada resulta admisible el reclamo por gastos de traslado, incurridos por motivo del accidente cuando aun -como acontece en el caso- el pretensor en su escrito inicial no hubiese estimado la cantidad de viajes realizados al nosocomio donde fuera asistido ni acompañado los respectivos comprobantes. Ello así, cuando esta probado en la historia clínica pertinente que el accidentado concurrió en varias ocasiones a realizarse controles médicos, lo cual torna razonable que hubiese recurrido a medios de transporte apropiados para su condición, por caso automóviles de alquiler”.Autos: CENTURION, SANTOS C/ TRANSPORTES JUAN B. JUSTO S/ SUM. - Mag.: RAMIREZ - ARECHA - 17/12/1993
El hecho de que hubiera sido atendida en un establecimiento público tampoco es óbice para la procedencia de este rubro desde que: “Abundan fallos y comentarios doctrinarios en los que hasta el cansancio se ha reiterado la procedencia de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados cuando existe daño con secuelas en la víctima, aun a falta de comprobantes, pues se presume necesidad de su erogación, aún cuando la víctima cuenta con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos”. (véase M., V.L. c/SIPROSALUD y Otro s/Juicio Sumario.S CAS1 CR 000C 000020 04-04-03 UN Alexandre CS, julio 6-1999, Schauman de Scaiola, Martha Susana c. Santa Cruz, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios, RED 34-613 II-A) 4) Colombo, "En torno a la responsabilidad civil de los médicos", LL 37-794; Duradoña y Vedia, Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini al resolver en "Borra, Ramón A. c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, integrando la CNCiv., sala C, con fecha 10/12/81, (ED 908-576) CS, agosto 19-1999 "Irala Aguayo, Abundio c. Tribunal de Cuentas de la Provincia de Formosa s/daños y perjuicios"; CS setiembre 12-1995, "Scamarcia, Mabel y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros JA 1999-IV, síntesis" CS, octubre 10-996, ED 171-557 Rev. JA octubre 13 de 1999, nº 6163, pág. 73. p. 10 CNCiv., sala L, 15/09/95, JA, 1999-IV, síntesis; CCiv y Com., San Martín, sala 2ª, 17/03/95, JA 1999-IV, síntesis; CNCiv. y Com. Fed. Sala I, abril 15-1999, ED 186-440; Aída Kemelmajer de Carlucci, en "Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y concordado" dirigido y coordinado por Belluscio y Zannoni respectivamente, Ed. Astrea 1984, t. V, pág. 209, p. 5)
Encuentro justo reconocer un monto de $500 por los gastos de medicamentos no cubiertos y traslados, por lo que habré de hacer lugar a este aspecto del recurso.
No así por la prótesis estética siliconada que no fue oportunamente reclamada como se dice y que es introducida como una cuestión singular a raíz del dictamen del experto en su informe de fs.116/121.-
Ello así toda vez que esta instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido por la instancia anterior y no una renovación plena del debate, por lo que quedan fuera de la decisión del tribunal de alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso.(cfr. Palacio – Alvarado Velloso, en “Código Procesal...”t.6to. pág.438 y jurisprudencia allí citada)
VII.- En cuanto a los agravios de la aseguradora habré de decir que a poco de analizar el memorial presentado por la accionada se observa que el mismo no reúne los recaudos que impone la ley de forma en su art.265, a tenor del cual la queja debe consistir en una exposición que contenga un análisis concreto y razonado de la resolución apelada, así como la demostración de que la decisión del a-quo o las argumentaciones que lo llevan a ella son erróneas o contrarias a derecho. En efecto: “..."para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada..." "...el Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: "El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”.
Lo apuntado precedentemente resulta incumplido en el escrito de sostenimiento del recurso en el cual el quejoso limita su actividad a mencionar la falta de análisis de la posible pluspetición inexcusable, amen de sendos agravios ininteligibles para la cuestión, con olvido incluso que para la procedencia de lo dispuesto en el art.72 del Código Procesal se requiere que el litigante contrario hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, lo que de ningún modo se cumple en el caso de autos.
VIII.- En cuanto a la apelación de los honorarios, modificándose la sentencia en cuanto al monto por el que prospera esta demanda, deviene abstracta la cuestión, debiendo adecuarse los mismos al nuevo pronunciamiento.(cfr. Art.279 del Código Procesal Civil y Comercial)
Por los fundamentos expuestos propongo al acuerdo la revocación parcial del fallo apelado, estableciéndose la condena íntegra contra los demandados y su aseguradora de acuerdo con los fundamentos vertidos en los considerandos más arriba y elevar el monto de condena, a la suma de $19.500,00, con costas en esta instancia a los demandados vencidos (art.68 del CPCC). Debiendo adecuarse los honorarios de primera instancia (art.279 CPCC) y regularse los de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A..-
Tal mi voto.-
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 204/206 vta., estableciéndose la condena íntegra contra los demandados y su aseguradora, elevando el monto de condena a la suma de PESOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS ($19.500), de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para la Dra. María del Carmen Najul, patrocinante de la actora, de PESOS DOS MIL SETECIENTOS ($2.700); para el Dr. Marcelo López Alaníz, apoderado, de PESOS UN MIL CIEN ($1.100); para la Dra. Alicia Garayo, letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, de PESOS DOS MIL NOVECENTOS ($2.900); para la perito médica, Dra. Karina De la Torre, de PESOS QUINIENTOS ($500) y para la perito psicóloga, Lic. Silvia Salvarezza, de PESOS QUINIENTOS ($500). (arts. 6,7,10 y 39 L.A.), deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos incoados.-
III.- Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.).-
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para la Dra. María del Carmen Najul, patrocinante de la actora, de PESOS OCHOCIENTOS ($800); para el Dr. Marcelo López Alaníz, apoderado, de PESOS TRESCIENTOS VEINTE ($320); para la Dra. Alicia Garayo, letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, de PESOS OCHOCIENTOS SETENTA ($870). (art. 15 L.A.).-
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-