(PS.1999-Tº IV-Fº 609/611-Nº 185-SALA II)
NEUQUEN, de Septiembre de 1999.-
VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “EG 3 S.A. C/ PINO HACHADO SRL Y OTROS S/ COBRO EJECUTIVO” (Expte. 548-CA-1.999), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil n° 2 , a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI DE ESQUIVEL y Federico GIGENA BASOMBRIO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra.Osti de Esquivel dijo:
I.- A fs. 113/114 vta. se dicta sentencia de trance y remate rechazándose las excepciones de inhabilidad de título y litispendencia opuestas por los ejecutados.
Contra dicho fallo apelan los accionados expresando agravios a fojas 120/124 vta., contestados por la actora a fs. 126/128.
II.- Entienden los apelantes que el tratamiento de la excepción de litispendencia requiere un exámen detallado del que surgiría que en autos se exige la misma deuda exigida en la Capital Federal, siendo el monto de dicho juicio constituido por los montos de los cheques que aquí se ejecutan, no obstante lo dicho por la ejecutante a fs. 111. Que se ha reconocido que el certificado contable de saldo deudor incluye a los cheques y la actora no ha probado que los cheques no están comprendidos en la ejecución sustentada en ese certificado. Expresa que Eg 3 SA ejecuta en la Capital Federal el certificado para poder ejecutar la hipoteca, pero el crédito es el total del certificado y dentro de éste se encuentran los cheques.
Dice que Eg 3 SA ha novado unilateralmente la obligación contenida en los cheques por un certificado de saldo, que en parte ejecuta en Capital Federal, utilizando tal certificado para ejecutar una garantía real. Que también ha ejecutado utilizando otro certificado de saldo, en Neuquén, por $221.771,02 a Marcelo G. Nogueira y pretende en esta causa ejecutar los cheques, negando la litispendencia y la inhabilidad de título, contra las personas físicas que responden por el certificado pero no por los cheques emitidos por la sociedad.
Expresa que en el fallo se hecha por tierra con los principios de literalidad y autonomía del derecho cartular, por cuanto en la sentencia se entiende que un título de crédito - cheque - puede significar la existencia de una responsabilidad solidaria en los términos del art. 2005 del C.C.. Citando a Vivante, expresa que el título de crédito es “un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”, analizando dicha definición y concluyendo en que ningún otro tenedor de los cheques podría haber argumentado una supuesta solidaridad entre la SRL y los codemandados Marcelo y Héctor Nogueira, razón por la cual no puede proceder la acción en su contra, y eventualmente sólo y exclusivamente contra el cuentacorrentista. Manifiesta que la literalidad hace que el acreedor no pueda invocar sino lo que está escrito y determina también que el deudor pague y quede liberado si paga la obligación asumida en los términos en que está escrita. Esta literalidad está consagrada en el art. 18 del Decreto Ley 5965/63 y en el art. 22 del Decreto Ley 4776/63, y las subsiguientes reformas. Considera improcedente la interpretación de la sentenciante respecto de que la fianza dada por los codemandados Nogueira a los certificados de deuda por venta de combustible, puede ser aplicable al caso de ejecución de cheques librados por la Sociedad, siendo que ésta es solo viable mediante “aval”, dado en los términos y alcances de la nueva Ley de cheques.
Describe la figura del “aval” y sus caracteres, citando jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones, sobre la base de la cual sostiene que debe rechazarse la demanda respecto de Hector y Marcelo Nogueira por lo que solicita se revoque la resolución recurrida con costas.
La actora en su responde pide el rechazo de los agravios formulados confirmándose la sentencia recurrida con costas.
III.- Entrando al tratamiento de la cuestión en debate y analizando los agravios expuestos por el apelante no encuentro sustento fáctico a su aseveración en cuanto a que en la Capital Federal se estaría ejecutando la misma deuda que se ejecuta en estos autos, por cuanto se ha establecido fehacientemente con el certificado de la cuenta de gestión, que el saldo deudor de los demandados asciende a $ 595.703,49 -fojas 56- y que en la ejecución hipotecaria en trámite por ante la justicia de la Capital Federal, sólo se ejecuta el monto que corresponde a la garantía hipotecaria, es decir, $320.000, lo que indica claramente que no se incluye en tal acción la suma que se reclama en ésta.
De manera tal que, no obstante que los cheques se encuentran incluídos en el certificado por el que se ejecuta la hipoteca, los mismos no se han incluido en la acción intentada.
No existe en consecuencia la litispendencia alegada por los demandados, por no tratarse del mismo título y en consecuencia, tampoco de la misma obligación.
No encuentro, por lo demás, que se afecten los principios de literalidad y autonomía del derecho cartular, por cuanto la responsabilidad solidaria de todos los demandados no deviene directamente de los cheques cuyo monto se reclama, sino principalmente de la obligación asumida por los accionados en la escritura acompañada a fojas 18/26, de donde surge que los señores Marcelo Gabriel Nogueira y Héctor Augusto Nogueira se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de las obligaciones allí establecidas entre las que se encuentran incluidas “...todas y cada una de las obligaciones a cargo de Pino Achado SRL según los documentos antes relacionados y cualquier modificación o prórroga que pudiese de mutuo acuerdo convenirse en los mismos o en la relación comercial...”, lo que implica que resulta acertada la decisión de la sentenciante en cuanto a que es de aplicación el artículo 2.005 del Código Civil, debiendo aplicarse al caso, las disposiciones referidas al co-deudor solidario.- Ello es así, porque si el fiador se obliga como principal pagador se constituye en obligado principal y no accesorio, lo que supone la ampliación de la responsabilidad, en cuanto a lo establecido en los artículos 699 y 2.005 del Código Civil.
En atención a lo referido precedentemente, la figura del aval resulta ajena al cuestionamiento de autos, ya que aquí se trata de una situación de solidaridad, aunque no nacida de la ley, sino del título -instrumentado públicamente- (artículo 699 y 701 CC). Por otra parte, los demandados no han impugnado por la vía correspondiente la escritura pública en la que consta la obligación asumida y han reconocido además que los cheques reclamados en autos se encuentran incluidos en el saldo deudor de la cuenta de gestión a que refiere dicha escritura, no obstante considerar que existe una situación de litipendencia, la que ya ha sido analizada.
No han negado los demandados que los cheques devueltos por falta de fondos, librados a la orden de “E.g.3 SA no a la orden” se correspondan con la obligación solidaria, asumida mediante instrumento público, según constancia de fojas 20vta.
Por los fundamentos expuestos propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado, con costas a cargo de la vencida, debiendo regularse honorarios de Alzada conforme las pautas del artículo 15, LA.
Tal mi voto.-
El Dr. Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II:
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia de fs. 113/114 vta. en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art.558 C.Proc.).-
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Federico Raffo Benegas –patrocinante de la actora-, de pesos
($ ), para el Dr. Oscar Guillermo Hurtado –apoderado- de pesos
($ ), para el Dr. Pedro L. Duarte –patrocinante de la demandada- de pesos
($ ) y para el Dr. Hernán Duarte –apoderado-, de pesos
($ ) (Art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al Juzgado de origen.-
znb.