NEUQUEN, de abril de 1998.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “AGUIRRE ALFONSO ANGEL C/CBPO- ODEBRECHT SA- B.ROGGIO E H. SA S/DESPIDO” (Expte. nº 105-CA-1998), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº CUATRO, a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Vienen estos autos a la Alzada para la consideración del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fs.234/235 que rechazó la demanda por diferencia de indemnización por despido, expresando agravios a fs.238/239, siendo contestado el traslado ritual a fs.241 y vta..-
I.- Aduce el quejoso que le agravia la sentencia en crisis por haber invertido la carga de la prueba, dado que en modo alguno se puede entender que el acta celebrada por ante escribano público suple el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art.247 de la LCT para el pago de la indemnización atenuada. La prueba de la falta o disminución de trabajo competía a la accionada. Que el orden público laboral no admite ese tipo de soluciones proclives al fraude laboral e impone a la empleadora la demostración de los extremos que viabilizan la disminución del resarcimiento.-
II.-Entrando a la consideración de los agravios vertidos, he de recordar que esta Cámara ha postulado una interpretación moderada de los recaudos exigidos por el art.247 para la viabilidad de la indemnización atenuada por falta o disminución de trabajo, admitiéndola aún tratándose de un riesgo propio de la empresa y morigerando la exigencia de “ajenidad o inimputabilidad” del factor desencadenante. Ello, especialmente, en empresas vinculadas o dependientes de la fruticultura en circunstancias en que la producción estuvo afectada por factores climáticos.-
Así hemos meritado que: ”El plexo normativo conformado por los arts. 219 a 221 LCT contempla arbitrios destinados a paliar situaciones susceptibles de configurar un estado de necesidad generado por la mengua de la demanda o de la productividad por razones ajenas a la responsabilidad del empleador, con la elevada mira de mantener o posibilitar la continuidad de la fuente productiva puesta en crisis por factores extraños a la responsabilidad o culpa del empleador. La concurrencia de tales extremos fácticos debe analizarse a través de la óptica de la razonabilidad y buena fe, común a todas las relaciones contractuales y a las laborales en especial, atento su carácter protectorio (art 1198 C. Civ y 63 y ccdtes. LCT). En ese entendimiento la ley 21297 suprimió de la redacción originaria del art. 219 la exclusión del "riesgo propio de la empresa" de los supuestos de justa causa de suspensión, que el texto reformado contenía, siguiendo a Krotoschin, para quien los dependientes -así como no participaban de las ganancias- tampoco deben padecer las pérdidas. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -III- 478/480, SALA II.-CC0002 NQ, CA 285 RSD-478-95 S 13-7-95, Juez GARCIA (OP) PARRA GARRIDO ANGEL c/ AGUSTIN DELLA GASPERA E HIJOS SRL s/ DESPIDO MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA
Pero tal criterio de flexibilidad, que intenta contemplar con justicia situaciones de auténtica emergencia empresarial teniendo en miras el desideratum de la continuidad del emprendimiento y el mantenimiento de la fuente de trabajo, aún con prescindencia de los afectados directos, no nos lleva a admitir que la empleadora pretenda escudarse en la normativa del art.247 de la LCT con la sola mención de que la empresa se encontraba “en crisis” y la manifestación incidental de los despedidos en el acta notarial en que se les notificó el despido, de aceptar o admitir dicha emergencia.-
Precisamente, la protección de la situación desventajosa en que se encuentra el trabajador y la facilidad con que puede ser apremiado para admitir condicionamientos a la percepción, siquiera parcial de sus créditos, es que el orden público laboral ha diseñado salvaguardas tales como el procedimiento de crisis que impone el art.98 de la ley 24.013 con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, económicas o tecnológicas, con intervención de la autoridad de aplicación laboral y la asociación gremial y enderezado a obtener acuerdos que deben ser homologados por aquélla.-
El mismo “leit motiv” fundamenta la normativa del art.12 LCT y la supeditación de los acuerdos o transacciones a la intervención de autoridad judicial o administrativa que mediante resolución fundada amerite la concurrencia de una justa composición de los derechos e intereses de las partes -art.15 lex cit-, así como la exclusión de toda presunción relativa a la renuncia de derechos en general por parte del trabajador (art.58 ib.).-
En sentido coincidente ha dicho la jurisprudencia: ”Para justificar el despido fundado en la disminución de trabajo el empleador debe probar en forma fehaciente: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo, b)que la situación no le es imputable, es decir, que se deba a circunstancias objetivas y que no haya en ello culpa ni negligencia empresaria, c) que se respetó el orden de antigüedad, y d) la perdurabilidad de tal situación, ya que una crisis temporaria es un riesgo común en las explotaciones comerciales o industriales (esta Cámara, P.S. 1990-III-665, Sala I). DEL SUMARIO: P.S. 1996-I-180/182, Sala II .-CC0002 NQ, CA 925 RSD-180-96 S 21-3-96, Juez GIGENA BASOMBRIO (SD)
“No constituyen fuerza mayor las dificultades económicas, aunque alcancen la generalidad de las actividades y asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del empresario es fuente de riesgos que él debe soportar, siendo la norma una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa, que constituye una de las características de la relación de dependencia. CNAT. SALA III, sent.68.215 del 18.10.94 JAIME, ENRIQUE C/COMERCIO INTERNACIONAL S.A. S/DESPIDO (E.L.)
“Las dificultades económicas, la retracción en la demanda, la disminución del trabajo en general o la recesión del mercado constituyen riesgos propios de las actividades empresariales y, en consecuencia, no pueden ser invocados como fuerza mayor”. CNAT, SALA VIII - SENT. 21722 - 21.2.95 "VILLALVA, CRISTINA C/COMERCIO INTERNACIONAL SA S/DESPIDO" (P.-A.-) STANDART ELECTRIC s/ DESPIDO .-MAG. VOTANTES: RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID
“El art. 247 LCT al apartarse de las disposiciones generales que rigen la desvinculación laboral debe ser aplicado en forma restrictiva y sólo puede ser declarado en aquellos supuestos en que los requisitos exigidos surjan fehacientemente acreditados. Si la única circunstancia que avala la posición de la demandada surge de la presunción prevista en el art. 86 LO en tanto el actor se hallaba rebelde en la confesional, tal situación no alcanza para tener por reconocidas las exigencias de la norma citada en primer término y tampoco el requisito de inimputabilidad”. LEY 20744 Art.247; LEY 18345 Art.86 CNAT Sala: 8, Sentencia 06-05-1991, Juez ARCAL
“No es válida la defensa opuesta por la demandada, en base a la falta o disminución de trabajo, que justifica el despido del dependiente, cuando no existen pruebas de que se hayan tomado medidas destinadas a superar la crisis”. CNAT Sala: 4, Sentencia 31-03-1992, Juez PERUGINi-CASTELLANOS, FRANCISCO c/ INTERTEC S.A. s/ DESPIDO.-MAG. VOTANTES: PERUGINI - MORONI
“En los casos de despido por disminución o falta de trabajo no basta que la empresa pruebe que ganó menos dinero sino que, conforme los términos del art. 247 Ley de Contrato de Trabajo, debe probar que existió falta o disminución de trabajo y que tomó medidas aconsejadas por el buen tino empresario para evitar que dicha situación proyectara sus efectos sobre los trabajadores que, en principio, no son partícipes de las crisis empresarias como, por lo general, no lo son de las ganancias. ”LEY 20744 Art.247 CNAT Sala: 4, Sentencia 23-06-1992, Juez PERUGINI.-RUIZ, MANUEL c/ FILIPUZZI s/ DESPIDO
“La falta o disminución de trabajo es una figura creada por el dec. 33302/46 en forma temporaria, cuando se legalizó y se extendió a todos los trabajadores la protección contra el despido arbitrario. Luego se eliminó su temporalidad y se mantuvo la figura, incluso cuando se sancionó la ley 20744. Pero se comete un error conceptual cuando se argumenta, para demostrar la existencia de una crisis general y particular que se proyecta sobre una empresa determinada, sin atender que lo que está en discusión es el derecho subjetivo del trabajador concretamente considerando, que es con relación a quien la empleadora debe demostrar que disminuyó o faltó trabajo inimputablemente. ”LEY 20744 CNAT Sala: 4, Sentencia 28-02-1994, Juez PERUGINI
“Media afectación de un beneficio legalmente asegurado e irrenunciable en desmedro de los derechos del trabajo y en transgresión del art.12 de la L.C.T., si el importe abonado por el empleador en concepto de 'bonificación' por el 'retiro voluntario' convenido entre las partes sobre la base de la voluntad rescisoria del principal y formalizado mediante 'renuncia', es notoriamente inferior aún respecto a la indemnización que el art.247 de dicho cuerpo legal establece para el supuesto de la causal de extinción relativa a la falta o disminución de trabajo -cuya invocada existencia y cumplimiento de los demás recaudos legales tampoco fue acreditado- sin computarse lo que corresponde al trabajador por indemnización sustitutiva del preaviso e del mes de la cesantía. LEY 20744 Art. 247 (t.o.) ; LEY 20744 Art. 12 (t.o.) SCBA, L 34069 S 9-4-85, Juez SALAS (SD)Carrizo, Alberto Lázaro c/ Swift-Armour S.A. Argentina s/ Diferencia de indemnizaciones DT t. 1985-B p. 1430 - LT t. XXXIV-B 1986 p. 523 - AyS t. I 1985 p. 451 -
“El empleador que despide a los trabajadores invocando causas económicas, debe aportar a los autos datos convincentes que demuestren la concreta repercusión de la crisis en el seno de la empresa, como asimismo que adoptó oportunamente medida tendiente a evitar el desequilibrio que lo llevó a esta situación”. SCBA, L 49420 S 10-12-92, Juez SALAS (SD) Villablanca, R.G. y ots. c/ Frigorífico Gepa S.A.A.I.C. s/Indemnización por despido JA t. 1993-IV p. 319 - DJBA t. 144 p. 80 - TSS t. 1993 p. 225 MAG. VOTANTES: Salas - Rodríguez Villar - Negri - Labord San Martín.-
“Ni el reconocimiento por el actor de la caída de las ventas, ni el contemporáneo despido de otros operarios de la misma sección son suficientes para probar la causal de despido por falta de trabajo no imputable al empleador (art. 247, L.C.,T.) y menos que la firma demandada hubiera adoptado oportunamente medidas tendientes a evitar el desequilibrio que la llevó a esa situación” Ley 20744 Art. 247 (t.o.)SCBA, L 50235 S 12-3-93, Juez NEGRI (SD) Martín, Luis Horacio c/Brunini Muebles S.A. s/Indemnizaciones MAG. VOTANTES: Negri - Salas - Mercader - Pisano - Laborde
“ Para la admisión de la validez sustancial de la causal del despido por "falta o disminución de trabajo" con limitación del importe de la indemnización por antigüedad debida al trabajador a la mitad de la que le hubiere correspondido en caso de despido incausado (arts. 245 y 247 de la L.C.T.), al principal corresponde acreditar tanto la existencia de la "falta o disminución de trabajo" como su "inimputabilidad", es decir la "ajenidad" de las circunstancias que la han determinado. LEY 20744 Art. 245 (t.o.) ; LEY 20744 Art. 247 (t.o.SCBA, L 57629 S 10-7-96, Juez SALAS (SD).-Pérez, Nelson Héctor y otros c/ Antonio Burattini e Hijos S.A.
“ Es criterio coincidente, reiterado y pacífico de larga data en la jurisprudencia respecto de la carga probatoria que pesa sobre el empleador que invoca una disminución de trabajo por fuerza mayor, como también las medidas o diligencias que puso en práctica para superar o paliar esa situación, a fin de que no aparezca el dependiente como partícipe indirecto en los riesgos de la empresa. Tales extremos no se han probado en autos, por tanto la sentencia en este aspecto debe confirmarse.” CABRERA c/ANTOLIN FERNANDEZ s/COBRO DE PESOS. S CCPA03 PA 0301 003368 21-04-93 SD NARDIN
“El convenio por el cual las partes del juicio acordaron la reducción de la jornada laboral resulta insuficiente para probar la existencia de un cuadro de fuerza mayor y no releva a la parte demandada de tener que demostrar en la instancia judicial los extremos necesarios para la procedencia de sus argumentaciones. Admitir el mismo sería sumamente peligroso desde el punto de vista de la comisión de un posible fraude laboral - artículo 14 de la Ley de Contrato de Trabajo- tendiente a evadir el pago de las indemnizaciones legales pues si se sostiene que tales acuerdos significan un reconocimiento de la causal esgrimida por la patronal, permitiría lisa y llanamente con esa manifestación liberar al empleador del pago de la indemnización íntegra, constituyendo así una renuncia encubierta a normas de orden público - artículo 12 Ley de Contrato de Trabajo -, que sólo pueden ser objeto de transacción en las condiciones del artículo 15 de la citada ley. ROA HECTOR OSCAR c/ACEITERA GUALEGUAYCHU S.A. s/INDEMNIZACION POR DESPIDO YOTROS. S CCCU03 CU 0000 000200 31-10-95 SD PAPES
Y bien, los principios que se infieren de la profusa jurisprudencia atinente al tema que hemos sintetizado precedentemente, me persuaden de que el reconocimiento o aceptación incidental del trabajador en torno a la existencia de una situación genérica de “crisis”, al margen de los mecanismos previstos por la ley 24.013 y de los referidos a las transacciones laborales en general -naturaleza de la que participaría el supuesto “acuerdo” invocado por la empleadora- no suple las forma legales. Menos aún cuando no se explicitan los alcances y causas de la pretensa crisis y mucho menos se intenta probarla, con lo que no se está en condiciones de evaluar su incidencia en la extinción del contrato laboral dispuesto unilateralmente por la empleadora. En este aspecto señalo que mal puede hablarse de un acuerdo de desvinculación, cuando tanto en el telegrama remitido como en el acta notarial se habla claramente de despido. Tampoco resulta atendible que se pretenda excluir el caso del alcance del art.98 de la NLE con el argumento de que se despidieron a dos mozos de un total de seis, ya que tal cantidad excede el l5% exigido por la norma para el supuesto y por cuanto de la propia acta notarial adjuntada por la empresa se desprende que los despidos fueron masivos, sin que quepa discriminar según las secciones en que los afectados se hubiesen desempeñado.-
Propongo, pues, al Acuerdo que se recepten los agravios de la actora y, en su mérito, se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, adoptando al efecto de la liquidación de la diferencia por indemnización por antigüedad, el salario correspondiente al mes de diciembre de l994 -tal como se solicita en la demanda- por ajustarse a las pautas del art.245 LCT, sin que conste que el mismo exceda el promedio impuesto como tope por el segundo párrafo introducido por el art.153 de la NLE. Procede, pues, condenar a la demandada a abonar la suma de 3.785,39, dentro del plazo de diez días, con más los intereses liquidables según el promedio de tasas activas y pasivas que aplica el Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha del distracto y hasta el efectivo pago. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida, debiendo adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado y fijarse los de Alzada de conformidad con lo dispuesto por el art.15 L:A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:



SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fs.234/235 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por Aguirre Alfonso Angel, condenando a la accionada a abonar al actor, dentro del plazo de diez días de notificada la presente, la suma de pesos TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.785,39), con más sus intereses en la forma establecida en el considerando respectivo.