Voces:[Alimentos Cuota Provisoria Reclamo a los abuelos condiciones]

PI-2004-II-162-347/349

NEUQUEN, 20 de mayo de 2004.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "RODRIGUEZ GABRIELA ALEJANDRA CONTRA ASMUSSEN HEMILSE NORA Y OTRO S/ALIMENTOS S/INCIDENTE DE ELEVACION", (Expte. Nº 1569-CA-3), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 -SECRETARIA NRO. 1- a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,

CONSIDERANDO:

I.- Vienen los presentes a estudio del Cuerpo para el tratamiento del recurso incoado por los demandados (abuelos paternos) a fs. 16 contra la resolución dictada a fs. 15 que establece una cuota provisoria a favor del menor de autos de $200.-

A fs. 18/20 obra glosado el memorial, en el cual, luego de realizar un relato de lo sucedido en el expediente, se agravia por cuanto el aq-uo no tuvo en cuenta que la obligación de los abuelos es supletoria y no simultánea, conforme reiterada jurisprudencia, lo que implica que la actora que representa a su hijo no tiene que tener trabajo par que surja la obligación de los demandados. Asimismo se queja por cuanto la resolución atacada implica una condena anticipada, habiendo tomado posición respecto a la supletoriedad o simultaneidad de la obligación de los abuelos y fijando una cuota provisoria sin que se corriera traslado. Solicita se revoque la resolución apelada, con expresa imposición de costas.-

A fs. 23/25 vta. es contestado el traslado por la actora, quien luego de rebatir cada uno de los agravios, solicita se confirme la resolución atacada, con costas.-

A fs. 28 se le da vista a la Defensora del Niño y Adolescente, quien devuelve el expediente sin haberse expedido.-

II.- Ingresando al estudio de la apelación incoada, y analizadas las constancias de los presentes, como así también de los principales caratulados: “Rodríguez Gabriela Alejandra c/Asmussen Hemilse Nora y Otro s/Alimentos” (Expte. N°3350/1); “Rodríguez Gabriela Alejandra c/Martel Asmussen Waldemar O. S/Incidente de Tenencia y Alimentos” (Expte. N°5051/2) y Rodríguez Gabriela Alejandra c/Martel Asmussen Waldemar O. S/Divorcio Vincular” (Expte. N°236826/0), que se tienen a la vista, adelantamos nuestra opinión en el sentido que la misma debe prosperar.-

Ello así por cuanto, en el caso de los alimentos pretendidos por la actora a favor de los hijos menores por parte de los abuelos paternos, debe mínimamente merituarse la prueba producida, las necesidades que no pueden ser cubiertas por la madre y que son de carácter indispensable para la subsistencia de los niños, como así las circunstancias particulares que se dan en la causa.-

Sabido es que el deber alimentario derivado de la patria potestad, “que pesa sobre los progenitores, prevalece sobre el deber de los restantes parientes, que contempla el art. 367” (Bossert, “Régimen Jurídico de los Alimentos”, pág. 213).-

“Cuando se trata de un menor de edad, cuyo progenitor o progenitores viven, es pacífico el criterio jurisprudencial que impone al reclamante, que dirige su acción contra un pariente, la carga de demostrar la incapacidad económica de los progenitores. (Bossert, obra citada, pág. 251). Así dice el mismo autor, “la madre que actúa en representación del hijo menor reclamando alimentos al abuelo de éste, debe acreditar que ni ella ni el padre están en condiciones de solventar las necesidades del Menor”.-
Al respecto la jurisprudencia ha expresado: “1- Entre parientes, una de las características del derecho-deber alimentario es la subsidiariedad, que determina que la obligación de los de grado ulterior nace sólo frente a la inexistencia o imposibilidad de los de grado más próximo, de acuerdo al orden de prelación no simultáneo que establece el art. 367 del Código Civil. Por ello, es preciso verificar tales extremos respecto de los progenitores al evaluar la procedencia de una acción iniciada en contra de los abuelos. 2- La madre de los menores debe justificar que el padre de éstos se ve imposibilitado de cumplir con su deber, además de la insuficiencia de sus propios recursos, bastando con que tales requisitos no se acrediten para que el reclamo no prospere. 3- Ante la presencia de un padre joven, respecto de quien no se han acreditado dificultades que justifiquen el incumplimiento de la obligación alimentaria, aunque no posea bienes de importancia a su nombre, no corresponde acceder al reclamo de imponer coparticipación a los abuelos en el deber de asistencia familiar que pesa sobre el progenitor, quien, en caso de desatenderlo, deberá afrontar responsabilidades civiles y penales” (Autos: C., P. c/ M., E.F. s/ ALIMENTOS - Nº Sent.: C. M264092 - Civil - Sala M - 30/04/1999- Lex Doctor).Asimismo que:” La obligación alimentaria de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y no simultánea, de ahí que se debe justificar la insuficiencia de recursos de los padres o bien la imposibilidad de suministrarlos para efectuar el reclamo pertinente”. (Autos: A. de K., M.I. c/ K., J. y otro s/ Simulación.- Magistrados: Gladys Stella Alvarez, Hernán Daray, Carlos H. Gárgano. - Sala M. - 17/11/1999 Lex Doctor).-

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos y que en consecuencia la cuota de alimentos que se le fije debe ser restringida a lo que resulte indispensable para atender las necesidades ineludible de los menores y surgiendo del estudio de los autos principales que la madre no ha acreditado prima facie encontrarse imposibilitada de suministrar a sus hijos la cobertura de sus necesidades básicas e indispensables, no encontramos mérito para que se fije una cuota de alimentos provisorios que autoriza el art. 375 del Código Civil, sin perjuicio de lo que se resuelva a posteriori en función de las demás pruebas que se produzcan durante el resto del proceso y su correspondiente merituación. Al respecto esta Sala ya se expidió en los autos “Iglesias Elsa c/Carbone Emilia s/alimentos s/incidente elevación” (PI.1998-I-194/195, N°101)y "BILBAO ADRIANA CECILIA CONTRA ROZADOS HECTOR ARGENTINO Y OTROS S/ALIMENTOS S/INCIDENTE DE ELEVACION", (PI 2003 T II F 296/298 N 141).-
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la apelación incoada, y en consecuencia revocar la cuota provisoria dispuesta a fs. 18 del presente incidente.-

Por ello, esta Sala II.

RESUELVE:

I.- Revocar el auto dictado a fs. 15 de los presentes, dejando en consecuencia sin efecto la cuota provisoria allí fijada.-

II.- Regístrese, notifíquese a la Defensoría del Niño y Adolescente, y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

ln.-