Voces:[Laboral Fondo Compensador – Pautas honorarios_GB]

PS-2004-VI-277-1267/1275

NEUQUEN, 10 de diciembre de 2004

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “SOSA NIDIA RAQUEL CONTRA FONDO COMPENSADOR B.P.N. Y OTROS S / COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 272314/1), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La sentencia de fs. 308/318 vta. hace lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condena al Fondo Compensador de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Banco Provincia del Neuquén a abonar a la actora el monto del subsidio compensador, con costas. Asimismo hace lugar a las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Asociación Mutual del personal del Banco Provincia del Neuquén y el Banco Provincia del Neuquén, | con costas a la actora.
Apela la actora quien expresa agravios a fs. 322/325. Manifiesta que cuestiona el punto III del fallo en cuanto hace lugar a la falta de legitimación opuesta por la Asociación Mutual y el Banco ya que, a su entender, ambas firmaron el convenio que crea el fondo compensador, quien no es un sujeto de derecho pero que sí tiene un patrimonio. En tal sentido considera que las dos entidades firmantes del convenio son solidariamente responsables por haber formado una asociación irregular, razón por la cual la demanda debe prosperar contra ellas.
A fs. 331/340 interpone recurso de apelación el Fondo Compensador. Afirma que la demanda no es procedente basándose, principalmente en el precedente de esta Cámara en autos “Alvez” y desarrolla los argumentos por los cuales considera improcedente la demanda incoada. Cuestionan asimismo los letrados la base regulatoria de sus emolumentos postulando que se tome en cuenta la suma efectivamente reclamada y que asciende a $11.148,39. Por último denuncian como hecho nuevo la sentencia de Cámara dictada en autos “Sosa, Nidia c/ Banco Provincia del Neuquén s/ despido” ya que si la demandante inició una demanda por despido no tiene a la desvinculación como una jubilación ordinaria que amerite a la procedencia del fondo compensador.
A fs. 351/355 la actora contesta los agravios de su contraria y a fs. 356/357 hace lo propio la codemandada Asociación Mutual y a fs. 365/371 lo hace el Banco Provincia.
II.- Tal como lo sostuviera en los autos “Alvez c/ Fondo compensador y otro” mediante sentencia del 8 de junio del corriente año y por considerar que se dan supuestos similares propiciaré la revocación de lo decidido.
Al respecto en el precedente mencionado sostuve que: “Así, en relación a la problemática planteada en relación al fondo compensador, y el agravio de la actora referido a la subsistencia del fondo, tema éste que no me parece menor, sino todo por el contrario, medular atento el carácter solidario que encuentro reflejado en todo el articulado del Reglamento del Fondo, me interesa particularmente volcar una reflexión que si bien efectuada a la luz de un conflicto sobre la disminución del haber jubilatorio, derivado de la disminución de los haberes de trabajadores en actividad, entiendo resulta aplicable, y en definitiva es a mi criterio, lo que descalifica cualquier intento de efectuar la interpretación extensiva que pretende la actora.”
“En aquella ocasión sostuve que: “... lo cierto es que lo que damos en llamar “la cuestión previsional” no puede ya ser ignorada por la comunidad, y debe ser colocada en el plano que se merece más no ya sólo como un lamento por la situación de quienes cobran poco, que es relevante en sí misma y no debe ser desatendida, sino también... y, esencialmente como una mirada al futuro para que seamos en definitiva todos quienes asumamos alguna responsabilidad en el tema, aunque sea desde la de opinar sobre el mismo, los que tratemos de dejar si no la solución, por lo menos el camino abierto para que la generación de nuestros hijos encuentre esta problemática debidamente encaminada ... Y con la responsabilidad de que esa realidad impone es con que debe enfrentarse el análisis ... (evitando) ... que la cuestión previsional se desmadre y volvamos a enfrentar una crisis terminal por haber permitido soluciones que, si bien analizadas en sí mismas pudieran parecer de estricta justicia, olviden que deben engarzarse en un sistema complejo en el que no hay nada de simple y en el que, como cuando la manta es corta, si se pretende tapar a alguien es seguro que otro queda con los pies al frío, por lo que un análisis serio y una mirada “macro” del problema en su conjunto, se impone y no puede estar ausente en la resolución de los conflictos particulares, máxime si se trata de fallos que tienen la posibilidad de trascender y convertirse en verdadera doctrina judicial ... “ (cfr. “Principios para un mejor futuro previsional” Revista La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 21/03/97)” para continuar señalando que “ ... Todo apartamiento de esas posibilidades convierte a la seguridad social en una utopía, en una mera aspiración vacía de contenido. Desde luego, no existen soluciones mágicas al respecto. Según quedó reseñado, la República Argentina ha asistido en este siglo al fracaso sucesivo de leyes que adoptaron sistemas diversos, de “capitalización” –aunque no pura- en un comienzo, y de “reparto” después, con consecuencias sociales cuyas proyecciones abarcaron varias generaciones y aún continúan. Las razones de ello, al margen de las que coyunturalmente pudieron haber influido, parecen haber sido en ambos casos las mismas: una ampliación inusitada del número de beneficiarios al amparo de leyes permisivas, sin la correlativa generación de recursos genuinos para afrontar los costos cada vez más crecientes derivados de esa ampliación, sumado a una continua dependencia del Estado para la financiación del déficit –con la idea de que tal financiación sería ilimitada y permanente en función de una idealizada prosperidad- y a una ausencia de medidas efectivas y contundentes para mejorar la recaudación de aportes y evitar su evasión. En ese estado de cosas, la realidad actual impone una toma de conciencia por parte de gobernantes y gobernados, un juicio reflexivo sobre los errores del pasado para evitarlos en el futuro ...” (cfr. CSJN, Chocobar Sixto C. C. Caja Nac. De Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos)” para finalizar en el aspecto que aquí me interesa recalcar “... existe una distinción entre los alcances de la justicia conmutativa y la justicia social, en tanto ésta última rebasa a la primera, apartándose de la igualdad estricta, al instituir la obligación de las comunidades de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio ... la autarquía económica y financiera, tiene su garantía de factibilidad en la ecuación que deviene de la solidaridad contributiva y la equidad distributiva, y ello constituye la base en que la legislación previsional debe sustentarse. De nada valdría la generosidad o la prodigalidad en los beneficios si se carece del sustento económico que los haga posibles. Y es precisamente este aspecto donde deben reposar los límites del sistema legal, la prudencia de los administradores y el esfuerzo de sus comprendidos –tanto cotizantes como beneficiarios- La quiebra del sistema se avizora como fatal si se insiste y se complacen planteos individualistas que a la postre vacían las fuentes que nutren la posibilidad de los fines para los que han sido instituidos. (cfr. “Acción declarativa de inconstitucionalidad contra el decreto 1777/95” ED, diario 17/03/98 pág. 3) (voto del suscripto en “Ortiz, Edilia c/ I.S.S.N s/ Acción Procesal Administrativa” expte. 39/2000 entre otros, Secretaría de Demandas Originarias T.S.J).”
De esta manera, entiendo que tanto, por aplicación de las pautas reseñadas, reflejadas sin dudas en el Reglamento del Fondo, (artículos 14;16 entre otros) como por la circunstancia concretamente acreditada en esta causa por la pericia contable, no es posible cargar sobre el Fondo con contribuciones que concurran a quebrar la ecuación económico financiera que lo sustenta, pues es claro que la compensación que por esta acción se pretende, no es de las establecidas al momento de su creación.
En cuanto a la prueba pericial, no encuentro en el dictamen del experto que pueda concluirse en la afirmación que efectúa la actora acerca de que el pago de la contribución no alteraría la subsistencia del fondo, por cuanto el perito manifiesta concretamente “... De acuerdo a la información que proporcionan los estados patrimoniales del Fondo Compensador referente a los ingresos y egresos ... hace inviable económicamente que el Fondo puede abonar los subsidios compensadores que abona actualmente más los de los agentes de la jubilación anticipada” (fs. 200 vta. inciso h.-); y “... En el caso de no haberse producido el retiro anticipado –el subrayado me pertenece- de los adherentes a la jubilación de la ley 2351, el Fondo Compensador de Jubilaciones y Pensiones para el personal del BPN se encuentra a la fecha, de acuerdo a sus resultados en equilibrio por lo que está en condiciones de otorgar el “subsidio compensador” (fs. 201 vta. inciso h.-) y finalmente “ La incidencia a mediano y largo plazo de los reclamos de los Agentes de la jubilación voluntaria ley 2351 no permite al Fondo Compensador su permanencia en los términos del funcionamiento tal como hoy lo reglamenta...” (fs. 201 vta. y 202 inciso n.-).
IV.- Ahora bien, con relación al tratamiento que cabe otorgar a la jubilación implementada por los artículos 39 a 44 de la ley 2351, no comparto la conceptuación que de la misma efectuara el a-quo.
En tal sentido, me interesa señalar que el artículo 37 –parte general del Capítulo Régimen de Jubilación anticipada y retiro voluntario- refiere: ”En el marco de la presente ley de transformación del ente autárquico BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN y como parte de las medidas necesarias para su reordenamiento económico, administrativo y organizativo –el resaltado me pertenece- se establece un régimen de jubilación de excepción y retiro voluntario”.
Luego, en los artículos arriba reseñados regula lo que se refiere específicamente a jubilación de excepción anticipada.
En este punto, si bien comparto la decisión a la que arribara el Juez de grado, no comparto la idea de que no se encuentra presente en los hechos objeto de la litis ninguna de las contingencias que pueden preverse a través de la seguridad social.
En tal sentido, es útil enunciar una definición de seguridad social, entendida ésta como el sistema que se ocupa de la prevención y la cobertura de los llamados “riesgos o contingencias sociales” (vejez, enfermedad, accidente, cargas familiares, desempleo) que generan una situación de necesidad en la persona –debido al aumento de sus gastos o pérdida de sus ingresos- y que la sociedad entiende, deben preverse y solucionarse.
De este modo, ante los hechos se puede advertir que la actora si bien aún no cuenta con edad para jubilarse (según la ley provincial ello es recién a los 55 años para las mujeres), también es cierto que su inclusión en el listado de “aquellos agentes que reúnen los requisitos establecidos por la ley 2351 a los fines de acceder al régimen de jubilación anticipada previsto en la misma” y la orden de “...disponer que se cursarán las correspondientes notificaciones al personal alcanzado por la presente; asimismo se le informará que a partir del 31-03-01 cuentan con 60 días corridos para iniciar los trámites por ante el I.S.S.N...” (fs. 247/49 del legajo personal) no fue un acto voluntario, sino el resultado de la aplicación de las normas contenidas en la ley de transformación en sociedad anónima del Banco.
El proceso que llevara a esa reforma en la institución y según surge del diario de sesiones que precedieron a la sanción de la ley, tuvo su razón en que ” ... hay una realidad impostergable y es la necesidad de proceder rápida y efectivamente en la capitalización del Banco de la Provincia del Neuquén ... de continuar esta situación de descapitalización que tiene el Banco, es muy posible que para el año que viene el Banco Central pudiera tomar alguna medida muy drástica al respecto que pondría en grave riesgo la continuidad del Banco Provincia ... es importante la transformación del Banco en sociedad anónima por lo que ya se estuvo en que un mercado tan competitivo como es el bancario, en este momento, estar atado al régimen que tiene actualmente el Banco de la Provincia del Neuquén, le impedía o le impide poder estar en igualdad de condiciones con los bancos privados para captar la clientela que tiene que captar, para mantenerla, para poder darle un sistema de ventajas que los bancos privados pueden ofrecer y que la banca estatal, tal como está funcionando actualmente, no lo puede hacer...” (Diputado DUZDEVICH (PJ).) y “... La idea del Poder Ejecutivo en este proyecto de transformación del Banco de la Provincia del Neuquén en sociedad anónima, halla su sustento en el hecho de que el Banco, en las actuales condiciones jurídicas, no está habilitado para una serie de negocios que la dinámica financiera ha hecho que hoy los bancos puedan desarrollar y que esta tipicidad jurídica lo inhabilita para realizarlas....” (Diputado Brollo MPN)
De este modo, no caben dudas que el proceso de “hacer competitivo” al banco, se inscribe en los lineamientos de la economía actual, que buscando abaratar costos e introducir quizás normas laborales más flexibles, recurre a “métodos novedosos” a la hora de llegar a esos resultados.
El recurso a las llamadas jubilaciones anticipadas, encuentra un modelo -aunque corresponde señalar estructurado de otro modo- en la legislación española a partir de la reconversión industrial de los años ochenta, y actualmente debido al aumento de la competencia producido por la globalización de los mercados y la introducción de nuevas tecnologías en los procesos.
La estructura de la seguridad social en España reconoce, sin dudas, a las jubilaciones anticipadas como prestación del sistema de seguridad social, no obstante el hecho de que se encuentran financiados de otro modo, en parte por el sistema estatal y en parte por las empresas que recurren a este método “para mejorar su competitividad”
Al margen de la opinión que pudiera vertirse sobre el resultado que implica hacer recaer sobre el sistema de seguridad social las modificaciones operadas en el mercado laboral, lo cierto es que estos “jubilados anticipados” son desempleados, y en ese marco es que considero que esa expulsión del mercado productivo se traduce en una contingencia social, y de este modo ingresa a lo que conceptualmente denominamos sistema de la seguridad social.
A diferencia del retiro voluntario, en donde –y al margen de la modalidad que se haya adoptado al momento de su implementación- existe una manifestación de voluntad por parte del agente (artículo 48 de la ley 2351), régimen en el que además se encuentran expresamente exceptuados los empleados que se encontraran en condiciones de acceder a la jubilación anticipada (artículo 47 inciso b.-), la jubilación anticipada generada en la ley 2351 importa la creación de una institución “sui generis” que si bien recibe el nombre “jubilación” ello no implica su asimilación a la institución prevista por la ley 611 –o por su correlato nacional 24.241-.
Lo dicho tiene su fundamento, en que tal como se señalara precedentemente, su creación obedeció a la necesidad de buscar una salida a la situación económico financiera por la que atravesaba el banco, ya señalada según se transcribiera por los legisladores de la provincia, traducida en una cuestión que al tratarse de una institución en la que el Estado provincial se encontraba fundamentalmente involucrado planteaba proyecciones sociales muy trascendentes.
Sin embargo, esta argumentación por sí sóla nada dice, pues también es cierto que los propios legisladores advirtieron la conflictividad que de ello se podría derivar. En tal sentido, y remitiéndonos nuevamente al Diario de Sesiones relativo al tratamiento en particular de la ley se puede leer ”... -Al mencionarse del título I, capítulo IV: Régimen de Jubilación Anticipada y Retiro Voluntario, I - Parte General, el artículo 38, dice el: Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Tiene la palabra el señor diputado Osvaldo Roberto Forsetti. Sr. FORSETTI (ALIANZA).- Señor presidente, no nos parece adecuado el régimen de jubilación anticipada obligatoria; podrían ocurrir juicios contra el Estado, contra el Banco. Por lo tanto, vamos a proponer en el primer párrafo del artículo 38, después que dice “... de dicha institución de manera activa...”, Gracias, señor una frase que diga: “y que voluntariamente lo manifieste”. presidente. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Tiene la palabra el señor diputado Federico Guillermo Brollo. Sr. BROLLO (MPN).- Es para manifestar el rechazo a la propuesta de modificación introducida al artículo 38 por el señor diputado Forsetti. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Hay una propuesta del señor diputado Osvaldo Roberto Forsetti de modificar el artículo 38. Diputado, ¿podría repetir el agregado al artículo 38? -Reingresa el señor diputado Aldo Antonio Duzdevich. Sr. FORSETTI (ALIANZA).- Sí, al final del primer párrafo que dice “... que el 1 de enero de 2000 revisten como personal de planta de dicha institución de manera activa y que voluntariamente lo manifiesten...”. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Tiene la palabra el señor diputado Gabriel Luis Romero. Sr. ROMERO (PJ).- Señor presidente, nosotros mantenemos el texto tal cual está en el Despacho de Comisión. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Vamos a someter a votación la propuesta para el artículo 38, con la modificación que ha sugerido el señor diputado Osvaldo Roberto Forsetti. - Resulta echazada. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- No contando con votos suficientes, la propuesta queda rechazada. Está a consideración de los señores diputados el artículo 38 en el texto original del Despacho. Resulta aprobado por mayoría. Sr. PRESIDENTE (Sapag).- Aprobado el artículo 38, por mayoría. Continuamos....”
Todo lo dicho, conduce a concluir que esta “contribución” creada a los fines de aventar el conflicto que pudiera derivarse de los despidos masivos, no puede tratarse con los mismos conceptos que podría considerarse tal como si fuera directamente una jubilación o una indemnización por el cese de servicios, pues conceptualmente no es ni una ni otra, a pesar de que tributa de alguna manera aspectos de ambos institutos.
Lo cierto es que, aún tratándose de una prestación de la seguridad social -lo que no implica, como ya se viera, que sea una de las prestaciones previstas por la ley 611- no es la contingencia prevista de modo específico por el Fondo Compensador al momento de su creación, como supuesto que genera derecho a ser compensado.
De este modo, la necesidad de que la ecuación económica financiera se mantenga se enlaza directamente con esa cuestión, esto es, que no puede efectuarse una interpretación extensiva de las circunstancias que resultan compensables, aún cuando nos encontremos frente a una contribución que pueda caracterizarse como integrante del concepto de seguridad social, no obstante no encontrarse regulada dentro de las normas que contemplan específicamente a la seguridad social pues su creación obedeció concretamente a la necesidad de hacer frente a la situación que se generaría a partir del despido masivo de empleados de la institución, que en razón de su edad verían seriamente comprometida la posibilidad de reinsertarse en el mercado laboral.
Por último, tampoco podrá tener andamiento la queja relativa a la pretensión de la actora en el sentido de interpretar que cuando el artículo 2 del reglamento del fondo establece que la finalidad del fondo será otorgar subsidios compensadores por jubilación ordinaria, por edad avanzada, por invalidez o pensiones, al personal que se desvincule por esas razones o anticipos de ellos, se encuentre previendo, en este último apartado la jubilación anticipada.
En este sentido la “claridad” que la actora le encuentra a la norma peca de incompleta, pues dicha norma debe necesariamente conjugarse para su interpretación con el artículo 8 que establece el caso en que corresponde abonar ese anticipo y el mecanismo por el cual lo abonado en más en tal concepto, luego debe ser resarcido al fondo. Este supuesto contempla el momento que va desde que el afiliado inicia el trámite jubilatorio ante la caja pertinente y el otorgamiento definitivo del beneficio, lapso de tiempo que cubre el fondo contribuyendo con el 80 % del haber jubilatorio que estime la Caja. Adviértase que el requisito para la obtención de esta contribución es que el afiliado aporte las constancias legales de haber iniciado su trámite jubilatorio ante la respectiva Caja de jubilaciones.
Esta circunstancia, sin dudas, es la prevista por el Reglamento, sin que el vocablo “anticipo” permita efectuar la interpretación extensiva que pretende la actora.
Por las razones expuestas es que propiciaré que se haga lugar al recurso interpuesto por la demandada y en consecuencia se desestime la demanda en su totalidad.
Tal conclusión torna abstracto el tratamiento del recurso deducido por la actora sin perjuicio de ratificar la doctrina de esta Sala en el precedente citado por las partes y la Jueza.
Asimismo se torna abstracto el hecho nuevo denunciado por la parte demandada en su escrito recursivo.
III.- En cuanto a la base regulatoria de los honorarios de los letrado les asiste razón tal como se sostuviera en el precedente “Alvez” ya mencionado.
Así en el juicio antes indicado sostuve que: “En cuanto a la primera de ellas, esto es sobre que monto corresponde efectuar la regulación, cabe señalar que la ley de honorarios profesionales de la provincia adopta como sistema para determinar el monto que corresponde abonar por los trabajos desempeñados durante el proceso en el que se reclamen valores económicos, la referencia directa –a diferencia de la ley nacional que contempla la suma que resulte de la sentencia o transacción, artículo 19 ley 21.839- al monto del proceso, indicando que este concretamente se refiere al monto de la demanda o reconvención, reservando la posibilidad que se refiera al monto de la sentencia o transacción, cuando éstas fueran mayores que aquellas.(artículo 20 ley 1.594).”
Sin embargo la referencia al texto del artículo, deja subsistente la cuestión qué implica expresar que determina este concepto, esto es, cuál es el monto del proceso, cuestión que presenta diversos matices y en definitiva el criterio que sobre ello se adopta determina toda la secuencia posterior de apreciaciones y cálculos (artículos 6 y 7 ley 1.594).
En tal sentido, nos encontramos en el caso frente a un proceso cuya pretensión fue rechazada íntegramente, asistiendo razón a los letrados de la co-demandada en su argumento acerca de la proyección a futuro de esa pretensión.
Así, es imprescindible rescatar el hecho de que la misma se encuentra constituída por la voluntad de la actora de considerarse titular del derecho a ser compensada por el fondo, habiendo reclamado el contenido económico de ese derecho para los períodos ya cumplidos, plasmando esa pretensión en la suma expresamente reclamada.
Sin embargo no puede perderse de vista que el reconocimiento de ese derecho –en el caso que ello hubiere prosperado- sin dudas hubiera generado una proyección a futuros períodos, que hubieran ingresado de ese modo al patrimonio de la actora, traducidos en sumas a las que se hubiera hecho acreedora la misma.
De este modo, es claro que el monto del proceso se encuentra conformado tanto por las sumas reclamadas retroactivamente, como por aquellas que se liquidarían al futuro.
En tales condiciones y tomando en cuenta la suma indicada por los apelantes y por aplicación de los artículos 6, 7 y 12 de la ley 1.594 de la suma a la que se arriba corresponde dividirla por tres (litisconsorcio integrado por B.P.N, Fondo Compensador y Mutual), y multiplicarlos luego por dos, en razón de que los letrados representaran a las partes mencionadas en último término.
IV.- Por las razones expuestas propongo se revoque la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda y por lo tanto se la desestime en su totalidad, con costas de ambas instancias a la actora perdidosa (art. 68 del Código Procesal y 17 de la ley 921), regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en base a las pautas sentadas y los de Alzada de conformidad con el art. 15 L.A..

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ





Dra. Norma Azparren
SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2004

Dra. Norma Azparren

SECRETARIA