466-CA-02.-
Voces:[Laboral Indemnizaciones Bco Pcia. Nqn. C.C.18/75 Jubilación Anticipada Bco. Pcia. Nqn. Indemnización por despido_OE]
Voces:[Laboral Disidencia Jubilación anticipada o retiro voluintario sustituye la garantía de la estabilidad del empleado público_G]
PS.2003-III-514/524 N°119
NEUQUEN, 17 de junio de 2003.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BERZANO CARLOS ALBERTO C/BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S/DESPIDO”, (Expte. Nº 466-CA-3), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 2 (268026/1) a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.287/97 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, condenando a la demandada a pagar al actor la suma allí establecida con más intereses y costas.-
Contra dicho fallo apela la demandada expresando agravios a fs.303/23 vta. que son contestados por el actor a fs.326/31 vta.-
II.- Se agravia la apelante por haberse hecho lugar a diferencias reclamadas del rubro “adicional fijo” otorgándole carácter remunerativo, por errónea valoración del juzgador respecto del tema.-
Expresa que el Convenio colectivo N°18/75 dispone en sus art. 5 y 46 que el coeficiente de ajuste por antigüedad se aplica unidamente sobre el salario básico, lo que excluye los rubros adicionales. Que además no se daban las condiciones de aplicación, establecidas en el Acta Acuerdo del año 1992, ya que estaba condicionado a reales y efectivas ganancias en el Banco y a que lo haga posible su situación financiera. Efectúa otras consideraciones y pide se haga lugar al agravio formulado por no haberse cumplido la condición referida.-
También expresa que la situación financiera del Banco era conocida a través de la publicidad de sus balances en el Boletín Oficial, por lo que carece de relevancia la falta de comunicación de dicha situación, al sindicato.-
Expresa que con la pericia contable se acreditó que si bien en el año 1999 el Banco tuvo ganancias, son menores al costo que resultaría de aplicar el coeficiente de antigüedad a los $100 que el banco abona como adicional no remunerativo, sobre el total de empleados.-
Por otra parte el adicional implicó una mejora en los ingresos del personal porque se encuentra por encima de los mínimos inderogables establecidos en la LCT y CC 18/75.-
También se agravia respecto de las indemnizaciones por despido desarrollando argumentos que incluyen doctrina y jurisprudencia.-
El tercer agravio está referido al reclamo de vacaciones no gozadas entendiendo que se trata de un error conceptual considerar en base a principios netamente del derecho administrativo que al actor le corresponde al pago de licencias no gozadas, por cuanto ello excede el principio iura novit curia.-
Cita doctrina al respecto y manifiesta que el marco normativo aplicable es la propia Convención Colectiva y la LCT.-
Se agravia también por la tasa de interés determinada, entendiendo debe aplicarse la tasa mix del BPN y no la que ha sido establecido en la sentencia apelada.-
Argumenta abuso de derecho y contradicción del actor con sus propios actos, quien no efectuó ningún reclamo acogiéndose al régimen de retiro y percibiendo el haber pertinente, demostrando ahora una conducta contraria a la buena fe, insincera, desleal y abusiva. Cita doctrina al respecto.-
Solicita se haga lugar al recurso interpuesto rechazándose la demanda, con costas.-
En su responde el actor pide la confirmación del fallo apelado con costas.-
III.- a) Observo que la presente causa guarda similitud con la cuestión resuelta oportunamente en autos: OBREQUE JUAN ANTONIO C/BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S/COBRO DE HABERES (Expte.1178-CA-02) en el que prestara adhesión al voto emitido en primer término, por compartir los fundamentos allí expuestos, de manera tal que cabe aquí reproducir dichos argumentos por cuanto los mismos sustentarán conceptualmente el fallo.-
Dijo allí el vocal pre-opinante: “Entrando a la consideración de los agravios vertidos, cabe mencionar que con relación al “thema decidendum” he tenido ocasión de precisar en muchas causas que: El concepto de "remuneración" está dado por el artículo 103 de la LCT, que lo define como la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Puede componerse en la variedad de formas que prevé el artículo 104 y comprende las llamadas "prestaciones complementarias", ejemplificadas en el artículo 105 del Cuerpo Legal citado. Los básicos de convenio, según doctrina pacífica, conforman pisos o mínimos abonables a los trabajadores de cada rama de actividad comprendida y sólo son obligatorios para la empleadora con ese alcance. Los salarios abonados en forma habitual por encima de tales mínimos, aunque se los designe como “voluntarios", integran la remuneración del trabajador a todos los efectos legales en que la misma debe tomarse como parámetro. Quedan exentos de su comprensión las bonificaciones de carácter excepcional, ya se trate de premios o compensaciones imputadas a circunstancias específicas (no comunes) o que revistan el carácter de mera liberalidad no retributiva.-(Obs. del sumario: P.S. 1995 -II- 319/321, SALA II).-
También hemos merituado que: “No puede existir un derecho adquirido a una determinada modalidad salarial, en tanto que las modificaciones que se introduzcan para el futuro importen modificaciones razonables en su composición, no lo disminuyan ni impliquen la desjerarquización respecto del nivel alcanzado en el nivel respectivo" (CCJN in re "Araya de Escalante, Yolanda del Carmen c/Poder Ejecutivo", Junio de 1989, En Carpetas DT. nº 3797). Idénticos condicionamientos al ejercicio del "ius variandi" en torno a la composición salarial, fue mantenido por la Corte in re "Felauto, Miguel Angel c/Mercedes Benz Argentina S.A.” (Carpetas DT nº 3480), descalificando el pronunciamiento del Tribunal "a quo" ante la falta de sustentación de lo manifestado por el mismo al otorgar carácter universal y permanente a lo que se caracterizó como un compromiso espontáneo de la empresa, sin dar razón en apoyo de lo que se entiende fue la intencionalidad del acuerdo sobre salarios, atribuyendo a la empleadora una obligación cuya causa no se encuentra justificada, lo que descalifica la sentencia por arbitrariedad. Nqn, CA 485 RSD-448-96 S 23-7-96, Juez Garcia (SD).-Carátula: Aira Víctor G. y otros c/Solba UTE s/cobro de haberes.-Mag. votantes: García - Gigena Basombrío.-
Pero abordando la temática propia del sub caso, en autos “Díaz Ricardo c/ Banco de la Provincia del Neuquén s/ cobro de haberes”, re-examinando un pronunciamiento anterior, tuvimos ocasión de analizar la posibilidad de que el ordenamiento provincial altere unilateralmente los términos de una convención colectiva homologada a través de su legislación interna. En ese aspecto, por la primacía del derecho común, según el ordenamiento del art.31 de la Constitución Nacional, juzgo que la vinculatoriedad de las convenciones colectivas de trabajo que impone la ley 14.250 prevalece sobre el derecho local, no pudiendo ser reducidas en perjuicio del trabajador por la vía de la legislación emergencial ni a ello obsta el requisito impuesto por la ley 1820 en el sentido de que las escalas salariales bancarias debían ser sancionadas mediante ley.-
Lo expuesto no implica vedar la posibilidad de recomponer las escalas salariales o modificar su composición en la medida que no afecten los mínimos de convenio, se impongan para el futuro y no importen una desjerarquización injustificada del trabajador, según la jurisprudencia de la CSJN que hemos transcripto supra.-
La Corte Suprema también ha sostenido, sin embargo, que tanto las exigencias económicas, técnicas y productivas como los derechos e intereses individuales deben encontrar un adecuado balance en la conformación colectiva de las condiciones de trabajo. Y ese balance sólo puede concebirse en un marco de respeto de las libertades recíprocas de los negociadores y sus representados (Carpetas DT -3733). Esa es la finalidad que persigue la cláusula constitucional plasmada en el art.14 bis de la Constitución Nacional al asegurar a los gremios la concertación de Convenios Colectivos de Trabajo. Señala la Corte, asimismo, que aquellas situaciones de grave crisis o de necesidad pública que obligan al Congreso a la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, el órgano legislativo puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en ilusiones por un proceso de desarticulación de la economía estatal, en que, además y frente a la grave perturbación social que genera, se manifiesta con gravedad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda. Sin embargo, aún en situaciones de esa naturaleza y frente a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de tutela judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implementados por los otros poderes del estado no son contradictorios con la normativa constitucional”.-
Es el caso, pues, que al haberse respetado los mínimos de convenio durante el período reclamado, conforme surge de la pericia contable rendida en primera instancia, no ha quedado afectada la garantía constitucional del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual no debe acogerse el reclamo que por diferencias salariales interpone el actor.-
No es un tema controvertido en autos y por ello deviene firme a esta instancia de revisión que el último tramo del incremento salarial de $100,00 que abonaba la demandada fue blanqueado por ésta en el mes de febrero del año 1999, efectuándose sobre ese importe los descuentos previsionales de ley, computándoselo como “remunerativo”, no integrando la remuneración básica conformada del C.C. 18/75, no aplicándosele sobre aquél el coeficiente de antigüedad y zona que dicho C.C. establece.-
Tampoco es un hecho contradictorio que el Acuerdo celebrado en el mes de septiembre del año 1992 y por el cual se acordó un aumento en la retribución de los trabajadores del banco accionado de un importe no remunerativo y no bonificable de $300,00 y el cual sería absorbido dentro del básico integrativo del CCT 18/75 a medida en que existieran reales y comprobadas ganancias por parte de la demandada y lo cierto es que ésta absorbió en el período octubre/noviembre del año 1992 y octubre/noviembre de 1994 en el básico conformado del CCT 18/75, el importe de $200,00, quedando pendiente el último tramo de $100,00, que –reitero- fue debidamente “blanqueado” por la patronal a partir del mes de febrero del año 1999, aunque sin devengar zona y antigüedad (por no integrar el salario básico conformado del CCT 18/75).-
También se dijo en la causa citada: “Sobre el particular tengo en cuenta que el sueldo del actor, esto es, la estructura salarial total, superaba con creces la retribución mínima global por todo concepto estipulada en el CCT 18/75 y habiéndosele dado especial tratamiento de “remuneratorio” a ese último tramo de $100,00 a partir del mes de febrero de 1999, y en atención a que el período reclamado por el actor es posterior, como ya lo destacara ut-supra, habré de decir entonces que, admitido y reconocido expresamente por las partes, el plus en exceso de los mínimos salariales, que si lo son de orden público y no encontrándose éste afectado, no se vislumbra la vulneración de ningún derecho del trabajador, no correspondiéndole ningún adicional y en cambio lo único que resta por analizar es si estaba en condiciones la demandada de incorporar esos $100,00 al básico de Convenio conformado para que devengue los porcentuales pertinentes por zona y antigüedad”.-
De la pericia efectuada a fs.190/97 se desprende que el banco no estaría en condiciones de afrontar los costos que implica la aplicación del coeficiente por antigüedad a los $100 que se abonan como adicional remunerativo desde febrero/99 a marzo/01. Se estaría en una media para 1999 de $75.452 por mes, es decir, un importe anual de $905.424, y semestral de $452.712, suma que conforme el promedio del balance 1er semestre/99 –$329.000- no se alcanzaría a cubrir, de manera tal que la situación económica financiera de la demandada no permitía la incorporación de dicho plus en la estructura del básico conformado, es decir, que no estaba dada la posibilidad cierta y concreta de poder absorber el incremento. En consecuencia el agravio debe ser admitido.-
Conforme lo precedentemente expuesto, carece de virtualidad jurídica la circunstancia de que la demandada no hubiera cumplido con la comunicación al Sindicato, relacionada con la imposibilidad de cumplir con la incorporación del adicional, tal como estaba convenido, siendo que por otra parte esa situación fue consentida por la actora durante más de 22 meses, y los balances del Banco se reputan conocidos mediante su publicación en el Boletín Oficial.-
b) Respecto del cuestionamiento a las indemnizaciones por despido y falta de preaviso valen quí las mismas consideraciones efectuadas por el Dr. Silva Zambrano en autos: “SOSA NIDIA RAQUEL CONTRA BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ DESPIDO” (Expte. Nº 889-CA-2), voto al que adhiriera, quien expresara en dicha oportunidad: “_el régimen de “jubilación anticipada” de la Ley 2351 en sí mismo, no desencuadra del marco constitucional nacional, particularmente, de la norma del art.14 bis;
_sí lo haría empero, si se alzara en contra de una norma de rango superior como la del art. 252 LCT, esto es, si se pretendiera que el empleador halla justificativo para despedir a su dependiente bajo el rubro del art.39 de la citada legislación provincial, interpretación que, como se ha visto, ha sido descartada por el “a quo” en razonamiento que compartimos;
_ahora bien, de cualquier manera, dicho art.39 importa un caso de separación forzosa del puesto en tanto el empleado se halle encuadrado en las distintas previsiones que él contempla;
_es claro pues, que esa separación a la fuerza entraña, una vez que las correspondientes autoridades del Banco –art.42- la efectivicen en relación a un agente concreto, la cesantía en el cargo o, por mejor decirlo y ya que nos hallamos plenamente en el ámbito del derecho laboral, el despido del trabajador con todas las consecuencias que ello implica, como bien se asevera en el recurso de la actora: la ruptura del contrato de trabajo y de las respectivas obligaciones que pesan sobre las partes, visibilizándose patentemente en el caso estas consecuencias en la liquidación final que de manera inmediata practica la empleadora, claro que de manera incompleta (fs.57), circunstancia que es la que motiva este pleito;...
...vale decir: si aceptamos el concepto del Banco demandado, desencajamos a la Ley 2351 del marco de la constitucionalidad según postuláramos al comienzo en pos del razonamiento del mismo decisor;
_por lo demás, es claro que una vez que ha operado el cese, al dependiente le resta lógicamente como único camino el de promover el trámite de jubilación anticipada ante el Organismo previsional provincial (cf. arts.43 y 44 Ley 2351) pero ello no quiere decir que el estipendio previsional sustituya las indemnizaciones que prevén las leyes de la materia para el caso del despido, que en realidad es “incausado” porque, digámoslo una vez más, por más que se haya basado en el “retiro anticipado” contemplado por una legislación local, él no es susceptible de ser asimilado a la “jubilación ordinaria” que contempla el art.252 LCT;....
...En síntesis: medió despido y, sin perjuicio del estipendio comportado por la jubilación anticipada –beneficio de orden local que, como no excluye el sistema compensatorio ordinario de la legislación de fondo en materia laboral, ha de considerarse que se suma al mismo- en el caso han de abonarse las indemnizaciones que por esta última correspondan.
O, puesto en otras palabras: al no ser “voluntario” el retiro anticipado de la Ley 2351 sino por el contrario, absolutamente forzoso respecto de las personas que se hallen en la situación descripta en la misma, necesario será también concluir que la persona que ha “cesado” a raíz de su aplicación, en realidad, ha sido despedida unilateral e incausadamente por el empleador (en este sentido, la Ley provincial no es “causa justificada” o admisible, como se ha visto, para el sistema del Ordenamiento general) y entonces, básicamente, le corresponden a ella las indemnizaciones previstas por esa legislación general y de rango jerárquico superior, sumándose –paradójicamente si se quiere- al beneficio previsional incompleto establecido por la Ley provincial porque, en todo caso el orden público laboral admite la suma y no la “resta” –o cercenamiento- de un derecho adquirido dentro de su ámbito de vigencia.
Ahora bien, a dichas razones que son a mi juicio las esenciales para arribar a la anterior conclusión, se añade en la especie otra que si bien es circunstancial no puede dejar de ser considerada. Me refiero a la actitud del Banco con un grupo de otros ex empleados que, sustancialmente están en la misma situación porque, lo hasta aquí expuesto hace ver con facilidad que ambos –la actora y los integrantes del grupo- fueron despedidos, si bien estos últimos con anterioridad a la vigencia de la Ley 2351.
En efecto: si ellos ya se habían desvinculado percibiendo las indemnizaciones que les correspondían según el sistema laboral ordinario pero, no obstante, se vieron luego beneficiados con el haber de la jubilación anticipada es porque, evidentemente, se hallaban comprendidos en la previsión del primer párrafo del art.38 de la Ley 2351, es decir, que fueron despedidos e indemnizados con antelación a la vigencia de ese Ordenamiento mas con posterioridad al 1 de enero de 2.000.
Insisto: una y otros fueron despedidos y, entonces, el resultado debe ser el mismo para no incurrirse en una ilegítima discriminación, rechazada por las normas constitucionales de los arts.14 bis y 16 y las equivalentes en el ámbito laboral de los arts.17 y 81 LCT e, igualmente, las de la Ley contra la discriminación N° 23.592.
A este respecto, partiendo del concepto general en la materia sentado por la CSN, en el sentido de que “Las distinciones establecidas por el legislador entre supuestos que estime distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio sino a una objetiva razón de discriminación, aunque su fundamento sea opinable. La preferencia legal por consideraciones de justicia social para reglamentar los efectos liberatorios del pago en materia laboral, no es descalificable por falta de razonabilidad.( “Rodríguez Rego, José y otros c/ Frigorífica Cía. Swift de La Plata S.A. 01/01/66 T. 264, p. 185; Lex Doctor, voz: “discriminación laboral”, n°9),
.... “La cláusula constitucional inserta en el art. 14 nuevo que establece el principio de igual remuneración por igual tarea, luego recepcionado por la LCT, no sólo sobre dicho aspecto, sino también respecto de toda discriminación por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (cfr. arts. 17 y 81 de la LCT, reafirmado por la ley 23592 que excluye todo tipo de discriminación) no es sino una expresión de la regla general en el sentido de que la remuneración debe ser justa sin que se admitan discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas ya que la garantía de igualdad radica, precisamente, en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, debiéndose destacar que quien intenta excepcionarse de ello, no sólo debe invocar que el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino que además debe acreditarlo en forma contundente (art. 377 CPCCN)” (CNAT Sala II, Sentencia 14-06-1995, Juez GONZALEZ; “DIAZ PARCERO, ANTONIO c/HOSPITAL ESPAÑOL-SOCIEDAD ESPAÑOLA DE BENEFICENCIA” s/DESPIDO; MAG. VOTANTES: GONZALEZ – RODRÍGUEZ; íd., voz: “igualdad ley laboral”, n°20).
Si bien coincido en todo con los fundamentos precedentemente expuestos, conforme lo considerado en el punto a) de estos considerandos las sumas de condena deben adecuarse a dicho criterio, tomándose como base salarial $2115,44, para la indemnización por falta de preaviso.-
c.- Respecto del agravio relacionado con el pago de vacaciones no gozadas, esta cámara ya ha tenido oportunidad de expedirse al respecto, entre otros en autos “GUARDIA EDGARDO CONTRA BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 247-CA-3), además, el criterio guarda relación con lo resuelto por la Sala I de ésta Cámara en “Sosa”, donde se interpretó que el pago de las vacaciones no gozadas – de empleados que gozan de la jubilación anticipada prevista por la ley provincial 2351 - no comporta una excepción al principio general en la materia (que las vacaciones y los francos no pueden compensarse en dinero), pues se trata de una licencia que por las particularidades de la actividad bancaria fueron limitadas por razones de servicio y se comparte la conclusión a la que se arriba en la sentencia en cuanto a que, en esta particular especie, corresponde la compensación dineraria de las mismas. En consecuencia este agravio no prosperará, no obstante que corresponda adecuar las sumas de condena sin incluir las diferencias reclamadas, conforme lo considerado en el punto a) de éstos considerandos, debiendo tomarse como base salarial $2115,44.-
d) Respecto de la apelación por la tasa de interés a aplicar sobre las sumas de condena y sin perjuicio de lo resuelto oportunamente por el T.S.J. en autos “Fabani Raquel Teresa c/Provincia del Neuquen, s/Acción Procesal Administrativa” por acuerdo N°832/02, estimo que la situación actual merece un análisis que atienda a la coyuntura, por cuanto si bien el Poder Judicial no puede constantemente fijar mecanismos de vida efímera en seguimiento de un proceso inflacionario, estos ajustes se deben efectuar respondiendo a la realidad y a los factores económicos en juego, por lo que, estimo prudencial, atento a la situación de desequilibrio existente, mantener la aplicación de la tasa MIX del BPN no sólo hasta el inicio de la emergencia –06/01/02-, sino también a partir de allí, teniendo en cuenta la función morigeradora que nos compete en el mantenimiento del equilibrio de las prestaciones. Siendo que además dicha tasa se correspondería con el índice del proceso inflacionario en curso y se compatibilizaría con el principio del “esfuerzo compartido” en el cumplimiento de las obligaciones. Ello sin perjuicio de un oportuno reajuste equitativo al momento del pago si se dan los presupuestos para ello.-
Conforme lo manifestado propongo al Acuerdo la modificación del fallo apelado rechazándose el reclamo de diferencias de haberes y limitándose las sumas correspondientes a vacaciones no gozadas a $4.230,88 como así la indemnización por falta de preaviso a $4.230,88, modificándose la tasa de interés debiendo aplicarse la tasa MIX del BPN sobre todas las sumas de condena que en total ascienden a $70.797,56. Costas en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora en ambas instancias, debiendo procederse a una nueva regulación de honorarios y regularse los de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Discrepo en relación con la procedencia de adicionar al otorgamiento de un beneficio previsional -bien que compulsivo-, las indemnizaciones por antigüedad y preaviso.-
Quienes frecuentamos el Banco demandado por nuestra condición de “clientes cautivos” (ya que nuestros sueldos se abonan a través del mismo), tenemos la impresión de que el postulado de “racionalización administrativa” que inspiró el dictado de la ley 2351 al momento de la transformación en sociedad anónima, no surtió la finalidad de reducción de personal sino tal vez su “remozamiento”. Obligó a la pasividad forzosa a personas aptas, que estando en condiciones de prestar servicios con el bagaje de su experiencia, pasaron a gravitar sobre el ya de suyo deficitario sistema previsional provincial.-
Pero más allá del acierto y de las razones de conveniencia y oportunidad que exceden el marco del contralor judicial, no me parece atinado adoptar un criterio radicalmente opuesto al contemplado por el Art.252 de la LCT, que no se circunscribe a los casos de “jubilación ordinaria” sino a la posibilidad de obtener cualquiera de las prestaciones contempladas por la ley 24.241 -que no rige en el ámbito público provincial, comprensivo de los empleados del banco oficial-.
La jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, a través de su tribunal cimero, ha entendido que la concesión de un beneficio previsional –ya sea jubilación anticipada o retiro voluntario- sustituye la garantía de estabilidad propia del empleado público, razonamiento aplicable a fortiori a supuestos regidos por el derecho laboral común.-
Así ha dicho la SCBA:
“Las concretas ventajas obtenidas con la jubilación anticipada anulan totalmente el aparente daño que el mismo hecho genera, resultando en consecuencia compensable o deducible con aquella. Los mayores ingresos que percibiría la víctima de jubilarse a mayor edad, supone necesariamente la continuidad en la actividad como empleada municipal, circunstancia que incuestionablemente generaría ciertos gastos, erogaciones que se suprimen al haber obtenido la jubilación, ahorrando los desembolsos pertinentes, posibilitando a la beneficiaria la directa atención de otras actividades, además de dedicarse íntegramente a su hogar.” CC0000 DO 73552 RSD-287-99 S 3-8-99, Juez PORTIS (SD) Lafuente de Medley, Marta Susana c/Municipalidad de Chascomús s/Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Portis - Gómez Ilari.-
“El régimen de la pasividad anticipada como el retiro voluntario son instituciones específicas destinadas a lograr la finalidad que la ley 11.184 establece en su art. 2º, aplicables a los supuestos de los agentes que no se hallen en condiciones de jubilarse pues en tales casos, el organismo que hubiere adherido a la ley se encuentra facultado para disponer su cese a los fines previsionales. En ambos supuestos la Administración sustituye el derecho a la estabilidad mediante la percepción de un haber disminuido hasta que el agente se encuentre en condiciones de jubilarse o bien, en el caso del retiro voluntario, una indemnización por la extinción de la relación de empleo que no puede reanudarse hasta pasados cinco años. Para acoger-se a los beneficios aludidos es menester gozar del derecho a la estabilidad.” SCBA, B 54817 S 29-12-97, Juez LABORDE (SD)Bajcura, Ana Inés c/Municipalidad de Moreno s/Demanda contencioso administrativa MAG. VOTANTES: Laborde-Negri-Hitters-Pettigiani-Salas-San Martín.-
“No resulta aceptable entender que quien se halle en condiciones de obtener un beneficio jubila-torio aunque sea con un haber menor al máximo previsto para la jubilación ordinaria, pueda obtener dos prestaciones sustitutivas del derecho a la estabilidad: una la jubilación ordinaria y, la otra, la indemnización por prescindibilidad.” SCBA, B 55956 S 17-5-00, Juez GHIONE (SD) Pérez Demarchi, Félix Carlos c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa MAG. VOTANTES: Ghione-de Lázzari-Hitters-Laborde-Pisano.-
“En el marco de las normas de emergencia, si un agente se encuentra en condiciones de obtener un beneficio jubilatorio aunque sea con un haber menor al previsto para la jubilación ordinaria (por ej. jubilación por edad avanzada, art. 35, dec. ley 9650/ 80, t.o. 1994), el órgano que aplica la ley 11.184 se encuentra facultado para disponer el cese sin derecho a ninguna prestación o indemnización.” SCBA, B 55956 S 17-5-00, Juez GHIONE (SD)Pérez Demarchi, Félix Carlos c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa MAG. VOTANTES: Ghione-de Lázzari-Hitters-Laborde-Pisano.-
“El derecho a la estabilidad de los agentes ha sido reemplazado por una indemnización, pero la misma se encuentra excluida cuando interviene la seguridad social. Y aún para aquellos que no estuvieran en condiciones de jubilarse se establece el régimen de pasividad anticipada mediante el retiro voluntario.” SCBA, B 57783 S 19-12-1, Juez DE LAZZARI (SD) Ortega, Servanda c/Municipalidad de General Pueyrredón s/ Demanda contencioso administrativa. DJBA 162, 116 MAG. VOTANTES: de Lázzari-Negri-Pettigiani-Hitters-Ghione.-
Pareciera que el criterio de la SCBA con respecto a un régimen legal asimilable al que aquí nos ocupa, parte del criterio compartible de que el derecho a la estabilidad –aún la propia de que gozan los empleados públicos, diferenciable de la situación de los bancarios regidos por la LCT y la CC respectiva-, puede ser sustituida por el otorgamiento de un beneficio previsional, aún cuando éste fuese menor que el correspondiente a la jubilación ordinaria. Ello resulta comprensible, teniendo en cuenta que una prestación mensual vitalicia supera ampliamente la cobertura del daño ocasionado por el despido incausado, al menos en el largo y mediano plazo, al punto que no parece razonable la acumulación de ambos sistemas resarcitorios.-
El otorgamiento del beneficio previsional acotado a quienes, como en el caso “Marcote”, fueron despedidos e indemnizados con anterioridad a la sanción de la ley 2351, no resulta decisivo para resolver la equiparación de la situación de quienes cesaron con posterioridad, invocando la garantía de igualdad ante la ley (Art.16 CN). Ello por cuanto la decisión de incorporar a los previamente cesados, con un evidente criterio de equidad ante la paridad de situaciones, no conlleva a considerar que se trate de situaciones idénticas, frente a las cuales no pueda aplicarse un temperamento diferenciado. La igualdad ante la ley presupone igualdad de situaciones, sin que baste la mera analogía.-
Quienes fueron cesanteados con anterioridad a la vigencia de la ley de marras, debieron ser necesariamente indemnizados en los términos de la LCT a que tenían derecho. La posterior incorporación de los mismos al régimen previsional especial no otorgó al Banco título alguno para repetir la indemnizaciones (¿Pago por error? ¿Pago de lo que no se debe?). Pero quienes fueron forzados a la jubilación anticipada se incorporaron “ab initio” a un régimen previsional con virtualidad para sustituir el derecho a la estabilidad a la luz de la garantía establecida por el Art.14 bis de la CN. ¿Con qué titulo, pues, podrán exigir –además- las indemnizaciones derivadas del despido incausado?.-
Distinto es el caso de la indemnización por violación de la estabilidad gremial de que gozaba la agente, habida cuenta que el propio banco in re “BANCO PROVINCIA DE NEUQUEN CONTRA RIVERA OMAR ROBERTO RAMON S/SUMARISIMO ART.47 LEY 23551” (Expte. Nº 226-CA-2) puso en evidencia que tenía conciencia de la necesidad de promover el juicio previo previsto por la ley 23.551 -arts. 47 y 52- para poder proceder lícitamente al despido o cesantía del representante gremial. Si bien el agente no instó la reinstalación a que tenía derecho, es claro que del 4° párrafo del Art.52 lex cit se desprende la disponibilidad de opción a su favor para reclamar “una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior” -además de las indemnizaciones por despido-.
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia apelada en cuanto al pago de las vacaciones no gozadas reclamadas y se la revoque en relación con las indemnizaciones derivadas del despido. Propongo, asimismo, que las costas de ambas instancias se impongan a la demandada vencida en su mayor extensión, habida cuenta que los rubros rechazados responden a cuestiones dudosas de derecho y a que se tomará como base regulatoria el monto de condena, que marca la medida en que la demandada ha resultado efectivamente vencida. Deberán adecuarse los honorarios regulados en la instancia de grado al resultado final del pleito y fijarse los correspondientes a la Alzada de conformidad con el Art.15 LA., con respecto a los intereses adhiero al voto que antecede.-
Tal mi voto.-
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. Silva Zambrano, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia dictada a fs.287/297, y en consecuencia rechazar el reclamo de diferencias de haberes y limitar las sumas correspondientes a vacaciones no gozadas a PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($4.230,88), como así la indemnización por falta de preaviso a la suma de PESOS PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($4.230,88), con más los intereses a la tasa MIX del BPN sobre todas las sumas de condena que ascienden a PESOS SETENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($70.797,56), de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias en un 90% a la demandada y el 10% restante a la actora. (art. 71 C.P.C.C.).-
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, (art. 279 C.P.C.C.), los que adecuados al nuevo pronunciamiento se fijan en las siguientes sumas: para el Dr. Omar Busqueta, letrado apoderado de la actora, de PESOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($13880); para los Dres. Gabriela De Gerardi, Gabriel Tapia Vergara y Ana María Culaciatti, patrocinantes de la demandada, de PESOS SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA ($6940) en conjunto; para el Dr. Omar Raimondo, apoderado, de PESOS DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO ($2775). Al perito Cr. Julio Resa, de PESOS DOS MIL QUINIENTOS ($2500). (arts. 6,7,10 y 39 L.A.).-
IV.- Regular los honorarios de esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Omar Busqueta, letrado apoderado de la actora, de PESOS CUATRO MIL CIENTO SESENTA ($4160); para la Dra. Ana María Culaciatti, patrocinante de la demandada, de PESOS DOS MIL ($2000) y para el Dr. Omar Raimondo, de PESOS OCHOCIENTOS ($800). (art. 15 L.A.).-
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Luis E. Silva Zambrano
JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA