PI 2000 Nº 176 Tº II Fº 337/340

NEUQUEN, 25 de julio del 2000.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “C.T.I. S.A. C/TRAICO JASON DANIEL S/COBRO EJECUTIVO”, (Expte. Nº 448-CA-0), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Nro. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs. 120/22 obra resolución rechazando la nulidad del proceso y de subasta, el pago por subrogación del tercero, y el pedido de sobreseimiento realizado por el deudor, aprobándose la subasta efectuada.
Contra dicho fallo apelan el tercero y el demandado expresando agravios a fs. 135/37 y fs. 139/40, respectivamente, contestando la actora a fs. 142/43.
II.- El tercero apelante expresa que la actora ha evidenciado carecer de interés en cobrar su crédito, por cuanto el pago por subrogación opera de pleno derecho, sin necesidad de conformidad previa del acreedor quien se opone a satisfacer su crédito adoptando una postura contradictoria y demostrando que su interés radica en causar daño al demandado, al comprador y a su parte.
Dice que se ignora el carácter litigioso de los derechos objeto del embargo y que corresponde tenerlo como tercero pagador con subrogación conforme lo establecido en los art. 767 y 768 inc. 3) del C.Civ..
Solicita se haga lugar a la apelación interpuesta, en virtud de lo expuesto y al pago total puro e incondicionado realizado en autos.
III.- El demandado se agravia porque siendo titular de los derechos subastados y que están cuestionados en autos “Pérez Santos Carlos c/Traicco”, Expte. N° 216.213/98 del J. Civ. 2, tal circunstancia no fue mencionada al comprador, ni en los edictos publicados, habiéndose efectuado la subasta como si fueran derechos reales y no personales.
El segundo agravio alude al interés de esta parte en el juicio citado y al del tercero en ésta causa, sin fundamentar agravio alguno.
En su tercera queja insiste en que nunca se le notificó el embargo trabado en autos y que la cédula de fs. 60 se efectuó en distinto domicilio al suyo y nunca la recibió, abundando en detalles respecto de dicha notificación.
También se agravia por el rechazo del tercero en su intento de subrogación, remitiéndose a los fundamentos efectuados por éste en su memorial. Cita jurisprudencia en fundamento de la improcedencia de la subasta de derechos y acciones. Estima también mal denegada la subrogación, por cuanto no existía regulación líquida y exigible a la fecha del pago. En lo que denomina sexto agravio, reitera consideraciones ya esgrimidas.
Solicita se revoque la resolución recurrida, con costas.
La actora en su responde pide la confirmación del auto apelado, con costas.
IV.- Si bien los fundamentos del tercero en apoyo de su recurso no constituyen una crítica concreta y razonada de los fundamentos que sustentan el fallo, conforme lo manda el art. 265 del C.P.C. y C., debo manifestar que no obstante lo prescripto en los art. 767 y 768 del C. Civ., para que la subrogación se produzca, debe mediar consentimiento del acreedor -art.729 C.Civ.-, el pago debe ser total y no parcial como en el caso de autos –art. 742 C.Civ.-, teniendo en cuenta que a la fecha de la pretendida subrogación el deudor demandado no sólo debía el crédito reclamado, sino también los intereses y las costas del juicio conforme lo establecido en los art. 539 y 558 del C.P.C.y C., y habiendo tenido oportunidad de mejorar su situación, conforme lo expresado por la actora a fs. 108 y lo resuelto a fs. 109, ninguna manifestación efectuó al respecto, por lo que estimo adecuado a derecho el rechazo de la subrogación pretendida, por pago insuficiente, teniendo en cuenta que no se puede desinteresar al deudor demandado porque el tercero se colocaría en lugar del acreedor, en base a una posición más ventajosa que la del deudor.
Es ilustrativo al respecto el comentario y jurisprudencia relacionado con el principio de integridad del pago del art. 742 del C.Civ. en Cód. Civ. SALAS – TRIGO REPRESAS, pág. 375: “El pago debe ser completo, por lo que el acreedor no tiene el deber de recibirlo si el deudor pretende retener una partida para compensar gastos del juicio. Si hubiese intereses y costas, el pago no es completo si no los incluye, por lo que cuando el acreedor ya inició la ejecución, debe depositar el importe calculado para responder a esas partidas, sin perjuicio de su posterior liquidación;...”
V.- En cuanto a los agravios formulados por el demandado, tampoco tendrán acogimiento favorable.
Fundamenta su queja en que en los edictos publicados no se consignó que se trataba de derechos cuestionados y además se subastaron como derechos reales y no personales. Esta aseveración no se compadece con las constancias de autos ya que al efectuarse el embargo del bien el demandado no efectúa ninguna manifestación respecto de que sus derechos y acciones estuvieran comprometidos en alguna causa, simplemente la actora, a fs. 42 denuncia que el contrato donde constan esos derechos estaría agregado a la causa “Pérez c/Traicco”-sin especificar la razón- y solicita copia del instrumento, no manifestándose en modo alguno que se tratara de un bien litigioso, por lo que la publicación de edictos se realizó en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 577 del C.P.C.y C., no correspondiendo efectuar mención alguna al respecto, ya que no se ha acreditado en autos que hubiera existido litigio referido concretamente a ese bien, ni que hubiera sido embargado, teniendo en cuenta, además el informe registral de fs. 56/7 agregado a autos, no subsistiendo ningún embargo a la fecha del mismo, por lo que este agravio debe ser rechazado.
El segundo agravio carece de fundamentación por lo que se impone, también, su rechazo.
En cuanto a la alegada falta de notificación, tampoco concuerda con las constancias de autos, habiéndose establecido fehacientemente que el domicilio del demandado es en Independencia 1200, siendo denunciado por la actora en diligencia de fs. 20, en la cual intervino personalmente el demandado, siendo denunciado luego a fs. 35 en autos, efectuándose diligencia en el mismo a fs. 38 y posteriormente a fs. 60, como así también en el acta de constatación de fs. 68 con intervención del apelante, y en igual forma, a fs. 70, por lo que su argumento de que la diligencia de fs. 60 se realizó en domicilio distinto al suyo, carece de todo fundamento y en todo caso correspondía, tratándose de un instrumento público, haber, oportunamente redargüido el mismo de falsedad, por lo que este agravio también será rechazado.
Además: “La eventual anulación de una subasta judicial se adscribe a un marco extremadamente restrictivo, evitándose de ese modo crear un clima contrario al que debe inspirar una venta pública ordenada por la autoridad judicial; a su vez, el principio de trascendencia requiere que quién invoca la nulidad alegue y demuestre que el argüido vicio le ocasionó un perjuicio cierto o irreparable” (CC1 NQ, CA 394, resol. del 11- VII-96).
Tampoco es cierto, que se haya publicitado el bien como real, sino que se consignó debidamente que se trataba de derechos y acciones, y además: “La toma de posesión es una consecuencia fatal de la venta en subasta judicial. Esto no cambia por las circunstancias que se trate de derechos y acciones sobre el inmueble toda vez que la titular de éstos reconoció expresamente ser la poseedora del bien, habiéndolo recibido el actor, que a su vez resultó comprador en el remate” (CC1 NQ, CA. 219, resol. del 1-I-89)
Respecto del rechazo de la subrogación del tercero, valen aquí las mismas consideraciones efectuadas al analizar los agravios del mismo. En cuanto a la imposibilidad de subastar derechos y acciones, es criterio de ésta Cámara que procede la misma, habiéndose resuelto que: “Procede el embargo de los derechos y acciones del demandado, partiendo del principio de que ellos constituyen un “bien”, que como tal es susceptible de valor económico y objeto de ejecución, admitiendo la subasta de créditos contractuales en aquellos casos en que las acciones o créditos sean definidos, claros precisos como obligaciones transmisibles, y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación (CC NQ, CA. 18, resol. del 1-I-87).
Por los fundamentos expuestos propongo al acuerdo la confirmación de la resolución apelada, con costas a cargo de los apelantes vencidos. Debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme las pautas del art. 15 LA
Tal mi voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II:
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fs. 120/122 en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (art.68 C.P.C. y C.).
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Elida Noemí Lorenzini –letrada apoderada de la actora- de pesos DOSCIENTOS SESENTA ($ 260), para la Sra. Silvia F. Aún –patrocinante del demandado-, de pesos SESENTA Y CINCO ($ 65) y para la Dra. Alicia B.Garayo –patrocinante del tercero- , de pesos CUARENTA Y CINCO ($ 45) (art.15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al Juzgado de origen.-
Znb.

FEDERICO GIGENA BASOMBRÍO DRA.ISOLINA OSTI DE ESQUIVEL
JUEZ JUEZ






DRA.NORMA AZPARREN
SECRETARIA


REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2000





DRA.NORMA AZPARREN
SECRETARIA