Fallo












































Voces:  

 


Sumario:  

 




















Contenido:

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          Voces:[Compraventa inmobiliaria Mandato tácito verbal al corredor Recibo-boleto]
          PS 2004 N°84 T°II F°398/411
          NEUQUEN, 6 de mayo de 2004
          Y VISTOS:
          En acuerdo estos autos caratulados: “OSMIFA S.A. CONTRA FERNANDEZ HECTOR MARIO S/DESALOJO” (Expte. Nº 211-CA-3) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Norma AZPARREN, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
          1.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión de desalojo estimando que la demandada no ha logrado demostrar la existencia de la compraventa en que basa tanto su oposición a la pretensión como la reconvención que por escrituración deduce y que, por ende, la vinculación que ha mediado entre las partes es la del comodato que autoriza el lanzamiento al hallarse en mora el comodatario como aquí acaece. Rechazó, en cambio, la referida a daños y perjuicios considerándola prematura en razón de que, al no haberse restituido el inmueble al actor, se desco-noce el “dies ad quem” de la ocupación ilegítima, es decir, la extensión total del período moratorio indemnizable.
          2.- El fallo es apelado por las dos partes.
          La demandada lo critica en cuanto a que, pese a que él admite que Daniel Figueroa le vendiera el inmueble, no le reconoce, sin embargo, el carácter de mandatario de Osmifa SA. En este sentido invoca los arts.1873 y 1874 CC, normas que consagran el mandato tácito además del expreso y aduce que aquél resulta no “sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio...”
          Aduce también la figura del “mandato aparente” reconocida por la doctrina y la jurispru-dencia y que, en el caso concreto, el nombrado Daniel Figueroa “en todo momento actuó en representación de OSMIFA SA”, lo que queda demostrado en autos aun cuando las operaciones que aquél llevaba a cabo no se crista-lizaban en boletos de compraventa, se otorgaba la escrituración de los inmuebles a los compradores sin que siquiera se hiciera constar que la venta había estado “sujeta a ratificación”.
          En este sentido refiere que semejante “modus operandi” fue ratificado por los testigos que deponen a fs.145 y 147, que el propio demandado (recu-rrente) le había adquirido con anterioridad a OSMIFA otro inmueble “en las mismas condiciones”, que tanto esa empresa como Figueroa desarrollaron una conducta “unívoca” en el sentido del mandato con que el último contaba para obligar a aquélla en este tipo de negocio, circunstancia que se acredita con la aseveraciones de diversos adquirentes, que Figueroa realizaba publica-ciones en los periódicos locales ofreciendo a la venta propiedades de OSMIFA y que consintió la participación de aquél en trámites previos a la escrituración y en ella misma, que Figueroa exhibía a posibles compradores el edificio de OSMIFA, que las expensas comunes se las cobraban al demandado (recurrente) señalándolo como propietario hasta noviembre del ’98 en que OSMIFA le intimó la devolución del inmueble, abonó también el 50,50% del precio a Figueroa sin que OSMIFA lo cuestionara, que esta firma recién pretende el cambio de calificación del negocio –denominándolo “comodato”- luego de una auditoría que nunca presenta y frente a la sustitución de sus propios accionistas y, se pregunta entonces, cómo pudo haber vivido el demandado (recu-rrente) en el inmueble desde 1.996 sin que OSMIFA –empresa comercial- haya siquiera intentado alquilarlo, que Figueroa reconoció haber recibido la parte del precio en la proporción aludida y que “estaba aplicado al inmueble en discusión”, que OSMIFA, pese a venir aprobando dichas operaciones concertadas por Figueroa, jamás comunicó que se había desvinculado de él.
          Insiste por todo ello que, aunque fuera por “negligencia”, dicha firma creó una “apariencia” jurídicamente relevante, añadiendo que el demandado (recurrente) en su calidad de “consumidor” merece la tutela de la Ley 24.240. De la misma manera invoca como aplicable a la situación creada la “doctrina de los propios actos” en atención a la trayectoria de la con-ducta la demandante (aunque fuera en forma “culposa”).
          En otro orden, cuestiona en relación al rechazo de la reconvención que el decisorio le haya impuesto totalmente la carga probatoria a su parte cuando, entiende, la demandante no debió haberse limi-tado a la sola negativa sino haber cooperado en la “búsqueda de la verdad objetiva” y, máxime así, dado el tenor de su postura defensiva en cuanto a la existencia de un “ardid” entre el demandado (recurrente) y Figue-roa, “cosa que no se probó”. En este sentido añade que era OSMIFA quien en mejores condiciones se hallaba “de probar el tipo de contrato que vinculó a las partes”. Sin embargo, concluye, el fallo se limita a basarse en la mera negativa de dicha firma para rechazar la reconvención.
          Hace hincapié a título ejemplificativo, del caso del Sr. Figueroa quien fue citado “como terce-ro” mas sin atribuírsele el carácter de parte. A raíz de ello se admite su convocatoria en calidad de testigo y luego, en el mismo acto de la audiencia, se la niegan no admitiéndose la reconversión en una absolución de posiciones.
          Asevera, en fin, que si nunca se admitió el carácter de parte de Figueroa mal puede sostenerse entonces que el mismo no ha “hecho uso de su derecho de defensa en juicio”.
          3.- La actora cuestiona que no se haya hecho lugar al reclamo indemnizatorio por lo que estima que el fallo es autocontradictorio al reconocer, de un lado, la mora en que incurriera la demandada en la devolución del inmueble mas denegando, de otro, el resarcimiento pertinente por la ocupación indebida. En ese orden explica que produjo prueba tendiente a deter-minar “la cuantificación mensual del rubro” librando oficio a distintas inmobiliarias de esta Ciudad. Tam-bién prueba pericial a fin de establecer el monto de las expensas abonadas por OSMIFA entre los meses de enero de 1.999 y abril de 2.000 (pregunta n°3).
          Entiende, así, que se trata de un obs-táculo procesal opuesto por el mismo juzgador y no por la parte contraria y no alcanza a discernir el sentido de que se le haya permitido desarrollar la prueba a ese respecto si mediaba una objeción de esa naturaleza.
          Por lo demás, considera que no se justi-fica tener que llevar a cabo una nueva contienda para determinar dicho valor cuando, en situaciones simila-res, como es el caso de la liquidación de intereses, de todas formas se procede a su determinación aun cuando se haya establecido que ellos corren “hasta el momento de su efectivo pago”.
          4.- Por razones de metodología, abordo en primer término la apelación de la demandada. A mi modo de ver la solución del caso pasa por la respuesta que se brinde a tres cuestiones fundamentales: ¿qué validez formal y, por ende, fuerza de convicción tiene la prue-ba rendida en autos a ofrecimiento de la accionada?; ¿hubo mandato de OSMIFA a favor de Figueroa? y, de responderse afirmativamente a ésta: entre Figueroa y Fernández ¿medió compraventa inmobiliaria? (o sea, a través de ese apoderamiento: ¿OSMIFA le vendió el inmueble a Fernández?).
          5.- En cuanto a la primera, se desglosan a su vez, los siguientes aspectos:
          a) la prueba denominada “informativa” ofrecida por la demandada a fs.77 vta., pto. c y a fs.106 vta., pto.4) y las respuestas consecuentes: ¿comportan realmente la “prueba de informes” a que hace alusión la norma del art.396 del C. Procesal en aten-ción a la prohibición del art.397 de ese mismo Ordena-miento? y, de no ser así: ¿qué valor o poder convictivo cuentan dichas respuestas?
          Respondo que:
          _es claro, de conformidad con ambas nor-mas adjetivas citadas que, dada la circunstancia de no tratarse los “informantes” de oficinas públicas ni entidades privadas ni tampoco escribanos, no nos halla-mos frente al supuesto contemplado en la primera de ellas;
          _tampoco, si atendemos al tenor del re-querimiento que es propio de la prueba testimonial (si Inmobiliaria Figueroa intermedió en la compra del inmueble en representación de OSMIFA y si le pagaron comisión; así, por ej., se sostiene que: “El funcionario, en general, el tercero que se expide sobre constancias relativas a un asunto registral no emite una declaración de voluntad, sino de conocimiento. En cambio, las declaraciones en juicio (testigo) no se ba-san en archivos preestablecidos, sino en la serie de análisis o conocimientos directos previos que le permi-ten al deponente la formación personal de su juicio... debe referirse –la de informes- a actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro del informante...” y, de manera complementaria: “La prueba de informes resulta inadmisible...cuando en forma mani-fiesta tienda a sustituir o ampliar otro medio proba-torio que viene impuesto por la ley...o por la natu-raleza de los hechos controvertidos...o si pretendiese sustituir la declaración testimonial de la persona fí-sica que tomó conocimiento personal del hecho; o incorporar extemporáneamente prueba documental”, Morello y colabs., “Códigos Procesales...”, 2ª Ed., T.V-A, ps.473/474 y 482 respectivamente);
          _no obstante el yerro en el medio empleado, dicha prueba –es decir, las respuestas que brindan los requeridos- adquieren en el caso validez formal y fuerza de convicción ya que:
          _pese a la impugnación preliminar de la actora (escrito de fs.82/83) tanto el decreto que rechazando la objeción hace lugar a dicha prueba (fs. 108/109, vid. fs.109) como el libramiento de los oficios y la respuesta a los mismos (fs.185/186; 187 /189; 196/197; 197/198; 200; 233; 276/277; 312/314 y 325), a la postre, han adquirido firmeza debiéndose considerar esos informes como prueba incorporada al proceso al haberse superado – precluido- el estadio con la agregación de los mismos al expediente;
          _por ende, se trata de prueba “adquirida” en el proceso, es decir, que no puede obviarse su consideración so riesgo de incurrir en arbitrariedad de la sentencia si ella fuera esencial para la justa solución del litigio (así, por ej. Carrió, “El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria”, 2ª Ed., p.197 y ss.);
          _por lo demás, en cuanto a la convicción, ha de tenerse en cuenta que la accionante no impugnó “por falsedad” dichas respuestas conforme la previsión del art.403 del Código (ni tampoco alegó causales obs-tativas de la “idoneidad” de los “informantes” si es que los hubiera considerado equivalentes a los “tes-tigos”, art.458 del C. Procesal) y que en sede penal dichos “informantes” han prestado declaración testimo-nial en debida forma, es decir, bajo juramento de decir verdad, habiéndoseles interrogado acerca de las “gene-rales de la ley” (así, fs.15, 16, 20 del expediente que en fotocopia autenticada tengo a la vista y que se rotula “Fernández, Héctor Mario” s/dcia. de estafa, Juzgado de Instrucción N° 6 de esta Ciudad; igualmente, declaración de la Dra. Trabuco en audiencia de debate llevada a cabo en el expediente “Figueroa, Daniel Augusto” s/estelionato y retención indebida en concurso ideal, Juzgado Correccional N° 1 de esta Ciudad, expte n° 2004, año 1998, folio 90, que también tengo a la vista en este acto, fs.265 vta, );
          b) en cuanto al requerimiento de que los informantes –y también la Inmobiliaria Figueroa- adjunten fotocopias de los recibos (el mismo pto. C in fine y pto D, fs.77 vta. y 78 y ptos. 4 y 5, fs.106 vta.), se trata del caso de “documentos en poder de tercero” (art.389 del C. Procesal) y, entonces, formal-mente y con independencia de la convicción con que puedan generar dichas fotocopias, la solicitud a través de oficio (o de cédula) es correcta;
          _y, precisamente, en cuanto a la “verosi-militud” de las fotocopias de esos recibos (algunos, similares a los que presenta la demandada como “seña por compra del inmueble...”, otros, que dan cuenta del pago de la comisión a la inmobiliaria), estimo que es “plena”, porque ellos concuerdan –en sustancia- con las testimoniales antes referidas y con otras piezas probatorias a que más adelante aludiré;
          c) una postrer faceta de la temática de la prueba concierne a la credibilidad del informe emanado de la Inmobiliaria Figueroa y suscripto por Daniel Figueroa (fs.333), en su calidad de titular de la misma pero, a la vez, tercero citado a juicio por la propia demandada (escrito de demanda, cap. VIII, fs.75 vta./76 ), admitido como tal en la decisión de fecha 12 de octubre de 1.999 y en el carácter de “sujeto pasivo de una eventual acción regresiva” (fs.94);
          _y bien, a este respecto le asigno también “plena credibilidad” a la información que esa Inmobiliaria brinda en la pieza citada y ello así por cuanto:
          _si bien Daniel Figueroa en su calidad de tercero traído a proceso es “litis consorte” del demandado Fernández (así, por ej. Palacio-Alvarado Velloso “Código Procesal...”, T. 3°, p.326, pto.101.1. 9.), hay una clara contraposición de intereses en sus respectivas posturas y ello se desprende objetivamente de la misma naturaleza de la cuestión planteada en este litigio y de la derivación de la denuncia penal que Fernández formula en contra de Figueroa en el ya citado expediente “Fernández, Héctor Mario” s/denuncia que tramitara ante el Juzgado de Instrucción N° 6 de esta Ciudad, circunstancia, esta última, que aventa cual-quier duda de “connivencia” entre ambas partes con el propósito de perjudicar a la actora OSMIFA;
          _dicha contraposición de intereses, en teoría, da pié por ejemplo, a la posibilidad de “dedu-cir las defensas propias e, incluso, opuestas a las del citante” (Palacio-Alvarado Velloso, íd., ps.327/328, pto.101.1.8, con nutrida cita jurisprudencial);
          _igualmente, justamente en caso de inte-reses contrapuestos, se ha admitido tanto la citación al “litis consorte” para absolver posiciones, o aun como testigo (Colombo, “Código Procesal...”, 4ª Ed., T.I, ps.647/649 y nota n°254; cf. jurisp. cit por Palacio-Alvarado Velloso, íd., T.8°, p335); por ello, considero erróneo el temperamento que siguiera la ins-tancia anterior en la audiencia que se llevara a cabo según acta de fs.235 en cuanto a no habérsele recibido la absolución de posiciones a Figueroa;
          _pero más allá de ello, el contenido del informe se ajusta a la verdad porque, en sustancia, coincide plenamente con la informativa antes aludida que se rindiera en las presentes y los testimonios prestados en las causas penales mencionadas;
          _a estos elementos han de añadirse aún, las testimoniales de Elizabeth Iparaguirre, secretaria de Figueroa (fs.87 de la causa penal originada en la citada denuncia de Fernández), de Eva Andrea Luna Navarre y Edgar Horacio Domínguez (denunciantes, en relación a una compraventa frustrada, que se gestara de modo semejante a la de Fernández, en la otra causa penal mencionada, “Figueroa, Daniel Augusto” s/este-lionato, fs. 84 y 266 y 85 y 266 y vta., respectiva-mente) y de Ludovico A. Lowenthal, Beatriz M. Rizzo, Oscar Alfredo Romero (fs.93, 96 y 97 respectivamente de ese mismo expediente) como, de la misma manera, los di-chos vertidos por el propio Figueroa al prestar decla-ración indagatoria en este último proceso penal (fs. 51/52) pero, sobre todo, el testimonio de Carlos M. Cédola, apoderado de OSMIFA, a fs.77 de esa misma causa y de la escribana Nélida Fontán de Monzani, también en ella, en audiencia de debate, a fs.266 vta.
          Recapitulando: la respuesta a la primera cuestión es que la prueba ofrecida por la demandada y que fuera analizada, pese a alguna imperfección formal, ha sido definitivamente incorporada al proceso y su contenido es absolutamente creíble.
          Y, por su total congruencia con ella, otro tanto es válido predicar acerca de la restante prueba aportada por esa parte, ante todo, de los reci-bos de los pagos que le efectuara Fernández a la Inmo-biliaria Figueroa por la operación en cuestión y por la suma de US$.25.000 (fs.371/373) y de los pagos por “expensas comunes” (fs.387/391) e, igualmente, la es-critura pública de venta de una de las unidades del Edificio Mirasol I a Trabuco y Navarro, cuya validez formal y sustantiva no ha sido por otra parte cuestio-nada (fs.204/209).
          Todo lo cual, a su vez, se ve también corroborado por las manifestaciones de uno de los testigos propuestos por la actora, Horacio Daniel Haag, representante legal de “Horacio y Adriana Coiffeur” (fs.147/148)
          6.- Sentado lo anterior abordo ahora la segunda cuestión, esto es: ¿medió mandato de OSMIFA a Figueroa para que le vendiera el departamento a Fernández?
          La respuesta es que pese a no existir en ese sentido documentación escrita, dicho mandato exis-tió según se desprende, a mi juicio de manera patente, de la prueba a que antes hiciera alusión. Transcribo de ella algunos aspectos salientes.
          Así, dice el Sr. Manuel Roldán en su informe de fs.189:
          “...certificando que las pruebas presen-tadas como prueba documental 12, 13, 14, 15 son simi-lares a las que se utilizan para el pago de expensas por este consorcio” (fs.189).
          Y a fs.195:
          “...adjuntando fotocopias, que acredita la operación de compra en concepto de seña del inmueble ubicado...efectuada por la Inmobiliaria Figueroa...en representación de Osmifa SA titular del dominio en esa circunstancia” (la fotocopia del recibo a que se hace referencia, se agrega a fs.187 y en sustancia es igual al que presenta Fernández).
          En el ámbito penal, Roldán testimonió:
          “...PREGUNTADO: si es propietario del departamento del Edificio Mirasol I piso 4° Dpto. A y como obtuvo dicho inmueble. CONTESTÓ: el vendedor era la firma OSMIFA a través de su representante Figueroa Inmobiliaria a quien entregué un anticipo en la persona de Daniel Figueroa; creo de veinte mil dólares, esta persona me entregó un recibo por dicho importe y el saldo de treinta mil dólares lo cancelé al Presidente de Osmifa SA cuando se firmó la escritura traslativa de dominio...No tuve ningún inconveniente...” (fs.15 del expediente de denuncia formulada por Fernández).
          Regino Parodi informa a fs.197:
          “...adjuntando fotocopia que acredita la operación de compra en concepto de comisión del inmue-ble...efectuada por la Inmobiliaria Figueroa...en representación de Osmifa SA titular del dominio en esa circunstancia”
          Quien en el expediente penal declara como testigo que:
          “...Sí soy propietario...lo compré a la firma OSMIFA SA a través de FIGUEROA INMOBILIARIA, el pago del anticipo creo que lo hice a la Inmobiliaria y el saldo lo aboné en un banco de la ciudad de Neuquen ...encontrándose presente gente de Osmifa y de la Inmobiliaria, luego obtuve el título de propiedad y nunca tuve ningún problema”.
          Por su lado, el Dr. Oscar Romero en su informe de fs.233:
          “La Inmobiliaria Figueroa, intermedió en representación de OSMIFA SA en la compra del inmueble ut supra mencionado, el cual fuera adquirido por el suscripto. Dicha Inmobiliaria recibió comisión por tal concepto...”
          En sede penal, dicha persona había declarado:
          “Que su esposa, ya fallecida, fue quien adquirió un departamento a través de la Inmobiliaria Figueroa...el trato se hizo con el Sr. Figueroa y Elizabeth secretaria del sr. Figueroa; tengo entendido que ese departamento era de la empresa Osmifa. No recuerdo si Figueroa dijo ser representante de esa empresa. Se nos pidió una suma de dinero en concepto de seña, no recuerdo cuánto era, que formaba parte de la operación no hubo boleto de compra venta, directamente se hizo la escritura...” (“Figueroa” s/estelionato, fs.97).
          Arias de Cevallos (informe de fs.314):
          “...Informo a Usted que la suscripta adquirió el inmueble sito en calle Santiago del Estero 98, 7° piso, dpto. “E” (Edificio Mirasol I), a través de la Inmobiliaria Figueroa...
          Se adjunta al presente fotocopias de los recibos extendidos por dicha Inmobiliaria cuando se escrituró el mismo en el mes de julio de 1997...” (Fotocopias agregadas a fs.312/313; el primer recibo, idéntico en sustancia al que presenta Fernández en estas actuaciones, se refiere al pago de la seña y aparece suscripto por Figueroa; el segundo, es por el pago de la comisión a la Inmobiliaria).
          En sede penal, esta persona declaró que:
          “...soy propietaria, la compra la realicé a través de la Inmobiliaria Figueroa, lugar donde entregué dinero en concepto de seña por la suma de 10.000 dólares estadounidenses; en esa oportunidad me entregaron como constancia un recibo con membrete de la Inmobiliaria firmado por DANIEL FIGUEROA; el resto lo entregué al momento de recibir el departamento y reali-zar el trámite de la escritura...concurrimos con dos personas que venían de la ciudad de La Plata en representación de la firma OSMIFA SA, el Sr. Cédola y Daniel Figueroa...” (fs.20 del expte. n°12.977, que corre por cuerda en fotocopia auténtica).
          La Dra. Trabucco informa a fs.325 de las presentes:
          “...adquirí el inmueble ubicado...iden-tificado como unidad funcional N° 5 del Edificio Mira-sol I, a través de la Inmobiliaria Figueroa...la compra...se efectuó conjuntamente con el Dr. Roberto Mario Navarro.
          “El pago total del precio...la comisión del Sr. Daniel Figueroa y los honorarios y gastos de la escribana interviniente, Herminia F. Marro, fueron abonados en presencia de ellos y del apoderado de Osmifa SA...en el acto de la escrituración...”.
          En sede penal testimonia esa “informan-te”:
          “...que adquirió un inmueble...compraron juntamente con el Dr. Navarro, que el lugar era propie-dad de Osmifa...que ellos pagaron contra escritura, que al momento de firmarla en el Banco Río, se encontraban presentes la Empresa Osmifa, la escribana Marro y el Sr. Figueroa...” (acta de debate, fs.265 vta., expte. “Figueroa” s/estelionato).
          La Inmobiliaria Figueroa informa a fs.333 de las presentes:
          “...recibí del Sr. Héctor Mario Fernández por la venta que le hiciera del Dto. “A” del piso 7mo.,...en fecha 12 de febrero de 1.996, la suma de US$. 5.000 en concepto de seña y US$. 10.000 como en-trega por la compra del citado inmueble, y poste-riormente, el día 17 de mayo del mismo año también a cuenta de precio, la suma de US$. 10.000, habiendo extendido el correspondiente recibo de pago donde se estableció el valor del referido inmueble en la suma de $49.5000, determinándose en dicho instrumento que la diferencia, o sea el saldo del precio se abonaría al momento de escriturar, hecho éste que ocurriría cuando el Sr. Fernández lo requiriera.”
          Y en declaración indagatoria (en proceso penal diferente al que promoviera Fernández), Daniel Figueroa (titular de esa Inmobiliaria) expone en relación al caso de la operación que efectuara con los denunciantes, Sres. Domínguez y Luna Navarre:
          “...por ese motivo ellos entregan una seña que yo les tomo en representación de Osmifa SA... cobrada en efectivo de diez mil dólares; el monto de la seña que supera lo que es una seña habitual en opera-ción de este tipo fue a pedido de los compradores en razón de lo cual querían evitar cualquier arrepen-timiento por parte del vendedor, que tuviera verdade-ramente la fuerza de contrato, de obligación más impor-tante...aclarar mi representatividad con respecto a Osmifa SA. La puedo acreditar de distintas maneras ya que he vendido treinta y tres unidades de esa firma en esas mismas condiciones y en los próximos días se con-creta otra escritura de venta de ese mismo edificio en las mismas formalidades de la operación...Yo recibí la suma de Diez Mil dólares, les comuniqué esto a Osmifa SA y ellos concurrían a la escritura a cobrar el saldo de precio y así terminaba la operación...PREGUNTADO: si la firma Osmifa SA le concedió algún tipo de poder para proceder a la venta...Dijo: no, era costumbre proceder de esta manera, por ese motivo he referido que se han vendido treinta y tres inmuebles de esa forma. PREGUNTADO: si la firma Osmifa SA tiene algún represen-tante en esta Ciudad, DIJO: sí, que es el Sr. Carlos Cédola...PREGUNTADO: por qué no se entregó la seña al representante de la firma en esta Ciudad. DIJO: que porque se acostumbraba a terminar de formalizar la operación en la Escribanía cuando venía el represen-tante de Buenos Aires, o si lo solicitaban se le giraba directamente en Buenos Aires, o las cobraba el repre-sentante acá. En este caso quedaría hasta que teóri-camente se finalizara la escritura. Estas escrituras se gestionaban a través de las Escribanías Marro y Mon-zani...la verdad es que el declarante ha actuado como representante de la firma hasta el día de la fecha, de distintas formas...PREGUNTADO, por la Defensa...si ese dinero que él denomina seña era parte integrante de la operación contractual. DIJO: que sí, era parte de inte-gración contractual...” (fs.51 vta./52 del expediente “Figueroa” s/estelionato).
          7.- Ahora bien, hasta ahí la prueba de informes en la presente causa y sus respectivos correlatos en los procesos penales mencionados. Veamos ahora los testimonios de la secretaria de Figueroa, Elizabeth Iparraguirre, de Carlos Cédola, apoderado local de Osmifa, y de la Escribana Nélida Fontán de Monzani prestados también en las causas penales mencionadas.
          Iparraguirre:
          “...Nosotros éramos los representantes de Osmifa SA en la venta de los departamentos y la moda-lidad consistía en que la inmobiliaria tomaba una seña y después se hacía la escrituración al momento de la cancelación del inmueble (rectius: de la cancelación del precio), no se entregaba boleto de compraventa, de esta forma se vendieron aproximadamente cuarenta uni-dades. PREGUNTADO: Si hay alguna documentación que acredite dicha relación entre la Inmobiliaria y Osmifa SA. CONTESTÓ: No, era una representación de palabra ya que no se usa habitualmente hacer contrato...El trato de posesión del inmueble se hizo a través del titular de Osmifa Ingeniero JOSÉ DIEZ y Daniel Figueroa. Luego fallece repentinamente el titular de Osmifa José Diez ...entonces se suspenden las ventas y la empresa es adquirida por un abogado que desconoce todo tipo de operación o de pacto tratado con anterioridad. PREGUN-TADO: Si de la autorización para ingresar al inmueble dada al denunciante hay alguna documentación. CONTESTÓ: Fue un trato de palabra con el Ingeniero José Diez y el denunciante (Fernández) por haber adquirido anterior-mente un local comercial a OSMIFA; entonces lo autorizó a habitar el departamento hasta que pudiera hacer efectivo el pago total...Sí fue haciendo pagos par-ciales creo que en tres o cuatro entregas...” (denuncia formulada por Fernández, fs.87).
          Y Cédola:
          “Que el Sr. Figueroa ha vendido, como antes dijera, departamentos de la firma Osmifa SA, de la que el compareciente es su apoderado; no tiene poder ni autorización alguna escrita dada ni por la firma Osmifa ni por el deponente; esta persona vendió entre veinticinco o veintiséis departamentos en su carácter de martillero, como inmobiliaria. No estaba autorizado para recibir dinero en concepto de seña por la venta de los mismos, específicamente por el departamento que acá se ha referido (se trata del que quisieron adquirir Domíngez-Luna) no tenía autorización alguna para recep-cionar la seña mencionada. La empresa había conversado con Figueroa y le había encomendado en forma informal la venta de los departamentos, es decir operaba con nosotros en las ventas...tengo entendido que era el modus operandi de la inmobiliaria señar los departa-mentos...en el momento de la escritura esas sumas integraban parte de pago del inmueble...” (fs.77 del expediente “Figueroa” s/estelionato).
          En fin, Fontán de Monzani:
          “...que la que intervino en operaciones inmobiliarias de la Empresa Osmifa fue la escribana Marro, adscripta de ella, que tiene conocimiento que sí intervenía también la Inmobiliaria Figueroa porque el causante (Figueroa) siempre acompañaba a los futuros compradores a firmar la escritura...” (acta de debate, fs.266 vta., “Figueroa” s/estelionato).
          8.- Pero aun el mismo magistrado que sentencia la causa citada en postrer lugar, expresa en el decisorio:
          “...surge de parte del imputado una con-ducta profesional, comercial, ética y moral altamente reprochable (creo que inadmisible) pues sin tener formal y legalmente la representación de Osmifa SA, recibe un importe como seña...
          “...Párrafo aparte merece la conducta seguida por los directivos de la firma propietaria, quienes a lo largo de un lapso importante permiten al inculpado obrar de la forma que hoy se le reprocha. Incluso avalan su proceder concretando las operaciones inmobiliarias pactadas por aquél (Figueroa), llegando a admitir su presencia en el momento de la escrituración y abonando la comisión respectiva (dichos de Trabucco) y permitiendo su concurrencia a la escribanía habili-tada para la confección de la escritura, acompañando a los clientes a realizar gestiones tendientes a perfec-cionar las ventas...” (fs.271 y 272 y vta. respectiva-mente, de dicho proceso penal; me pertenece el énfasis).
          Acoto acerca de esta sentencia, que la transcripción de algunos de sus párrafos es para hacer ver cómo la interpretación de los aspectos fácticos en que el juez penal fundamenta su sentencia, coincide en sus líneas sustanciales con la interpretación que aquí se lleva a cabo, con independencia de la calificación jurídica que se dé a los hechos.
          Concretamente, para ese decisor, aunque desde su enfoque no “visualice” jurídicamente el “man-dato” (como sí lo hacemos aquí y lo explicamos en el punto siguiente), ha mediado repetidamente una actua-ción por parte de Figueroa a nombre de Osmifa (sin que mediara instrumento, autorización o mandato por escrito o explícitamente configurados) y esta firma, también de manera reiterada, ha “avalado”, es decir, ha “asumido” o “dado cumplimiento” a los compromisos concertados a su nombre (“obligándola”) por parte de Figueroa.
          9.- Y bien: a mi juicio la totalidad de los elementos citados, inclusive los recibos presen-tados por Fernández de pago de la seña y de expensas comunes (fs.371/373 y 344/345, 367 y 387/391) demues-tra, con notable coherencia, que Figueroa no sólo actuaba como corredor inmobiliario sino como mandatario “ad-hoc”, para la venta de los departamentos citados de propiedad de Osmifa.
          Sí es cierto que Cédola, apoderado de ésta, dice que Figueroa carecía de un instrumento escrito para percibir la seña, mas al añadir la circunstancia de que éste tenía la costumbre de perci-bir la seña y la vendedora a considerarla como parte de pago, lleva necesariamente a pensar que el sentido de sus aserciones es que carecía de una autorización escrita, mas no de una verbal o, cuando menos implícita. Insisto: así lo patentizan toda la prueba documental, testimonial e informativa (incluso, los dichos de Figueroa en indagatoria) y la misma gran cantidad de operaciones que Figueroa realizó con el beneplácito de Osmifa, aspecto éste reconocido por el propio Cédola, apoderado de la vendedora.
          Pues bien: ciertamente nos hallamos ante un mandato verbal o escrito para vender (arts.1873 y 1874 CC).
          Así lo ha entendido particularmente la doctrina y la jurisprudencia en el caso de la compraventa inmobiliaria en relación al inc.7° del art.1184 del C. Civil:
          “En el inc.7° el artículo exige la escri-tura pública para los poderes que deban presentarse en juicio...o tengan por objeto actos redactados o que deban redactarse en escritura pública...
          “Fuera de los casos especialmente legis-lados en este inciso, el mandato se puede celebrar de cualquier forma, incluso verbalmente.
          “Por esa razón, los tribunales han reco-nocido la validez de las autorizaciones de venta, o sea para firmar boletos, conferidas por instrumentos privados” (Belluscio-Zannoni, “Código Civil...”, T.5, p.831/832, n°10 y jurisprudencia citada en notas nos.26 y 27; el énfasis me pertenece).
          “Respecto del último apartado, debe acla-rarse que si el mandato fue otorgado en instrumento privado, ello no obsta a que el mandatario celebre el acto jurídico en las mismas condiciones, esto es, por instrumento particular, siendo él suficiente para exi-gir el cumplimiento de las prestaciones prometidas... Por ello, es admisible la demanda de escrituración contra quien ha dado una “autorización” en instrumento privado a favor del martillero, concediéndole la facultad de suscribir el boleto de compraventa (López de Zavalía, Spota)” (Llambías-Atilio Alterini, “Código Civil Anotado”, T.III-A, p.100, n° 9; cf. Morello, “El Boleto de Compraventa Inmobiliaria”, 2ª Ed., Editora Platense, 1975 p.261 y ss.; Etchegaray, “Boleto de Compraventa”, 3ª Ed., ps.94/95, n°98; el énfasis es mío).
          En resumidas cuentas: el mandato para vender inmuebles puede otorgarse también por instru-mento privado e inclusive de manera verbal o tácita.
          En este sentido, apunta Morello acerca de la “prueba de este mandato”:
          “Son presunciones graves, precisas y concordantes de que el mandatario tenía poder sufi-ciente para proceder a la venta del bien cuya escri-turación se demanda en autos, la existencia de las siguientes circunstancias: el comprador se hizo cargo de los impuestos y expensas comunes, concurriendo a las asambleas del consorcio; transcurrieron más de diez años desde la fecha de la firma del respectivo boleto de compra; durante ese lapso ninguno de los herederos de la demandada realizó acto alguno de dominio...” (íd., ps.266/267; y, en nota 311, añade el autor: “En resumen, la ley, por lo demás, no establece ningún requisito formal para el poder mediante el cual se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa y que, por tanto, puede otorgarse en instrumento privado o público y aun verbalmente –Cám. Nac. Civ., Sala A, 24-3-72, La Ley, v.147, p.120”).
          Estas circunstancias, en mayor o menor medida, se hacen presentes aquí:
          _larga data de la posesión del inmueble (Roldán: “...también hemos sido vecinos en el Edificio Mirasol I, desde el año 1997 aproximativamente, cuando yo fui a habitar en el departamento él ya se encontraba viviendo en el lugar...Yo sé que el denunciante (Fernández) tuvo problemas con la compra del departa-mento porque fui durante varios años presidente del Consorcio y en el listado de propietarios no aparecía como tal...” (fs.15 del expediente por denuncia formulada por Fernández);
          _el inmueble recién es reclamado por la actora a través de la CD de fs.356, en fecha 2 de noviembre de 1.998, cuando los recibos que presenta la demandada se remontan a los meses de febrero, marzo y mayo de 1.996 (fs.371/373) e importan una proporción tan importante del precio –el 50%- que autorizan a presumir –junto con los dichos de Roldán y del mismo Figueroa en indagatoria- la posesión real del inmueble desde esa época;
          _el accionado-reconviniente pagó las expensas comunes como se ha visto;
          _el actor pretende justificar la materia-lidad del “corpus” por parte del demandado atribu-yéndolo a un “comodato” pero no sólo es que no presenta ningún elemento probatorio –y ni siquiera indiciario- a ese respecto sino que tal posibilidad resulta poco verosímil cuando la propietaria es una sociedad mercan-til que cuenta, entre sus finalidades, la venta de inmuebles y así lo ha realizado numerosas veces en la práctica, y aun en relación al edificio Mirasol I, por medio de la citada inmobiliaria, sin que, por lo general (salvo algunas muy pocas excepciones) se hayan presentado problemas para los adquirentes en cuanto a la tradición y escrituración.
          10.- Cabe pues ahora responder al postrer interrogante: ¿le vendió Figueroa a Fernández en ejercicio concreto del mandato de Osmifa?
          A mi juicio, aquí también la respuesta es afirmativa porque:
          _en primer lugar los recibos mencionados, más allá de los términos en que fueran concebidos y pese a su brevedad, comportan un verdadero “boleto de compraventa”, es decir, el contrato de compraventa inmobiliaria;
          _y así, porque, además de la voluntad de las partes en orden a establecer dicho negocio jurídico, en ellos se ponen de manifiesto la totalidad de los elementos de la compraventa (art.1323 y ccs. CC), esto es, la cosa vendida y el precio cierto en dinero, bien que el pago de cuyo saldo, se sujeta a un plazo indeterminado (art.509, 3er. párrafo CC);
          _en efecto:
          a) en el recibo de fs.371 Figueroa recibe US$.5.000, “EN CONCEPTO DE SEÑA POR LA COMPRA...” (voluntad negocial “asegurada” por la cláusula prevista en el art.1202 CC)
          b) “...DEL INMUEBLE UBICADO EN CALLE JUAN B. JUSTO 406 PISO 7 “A” DE LA CIUDAD DE NEUQUEN, DENOMINADO COMO UNIDAD FUNCIONAL Nro.07-04...” (o sea el “objeto” del “negocio”);
          c) “...LA PRESENTE OPERACIÓN SE PACTA EN EL PRECIO TOTAL Y CONVENIDO DE DÓLARES BILLETE ESTADOUNIDENSES CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS (U$S.49.500)...” (el precio);
          d) “...PAGADEROS AL MOMENTO DE LA ESCRITURA DE LA CUAL LA SEÑA ES PARTE DE ESE IMPORTE”;
          e) el recibo de fs.372, reiterando el mismo objeto y precio, da cuenta de una “segunda entrega” de US$.10.000 y el de fs.373 acusa la recepción –siempre en relación al mismo objeto y precio- de otros 10.000 dólares.
          En este sentido ha dicho la jurisprudencia:
          “Si el recibo en concepto de precio total por la venta de un lote de terreno, conforme a los términos que es redactado, satisface todos los ele-mentos constitutivos de la compraventa en tales condi-ciones de acuerdo con la moderna doctrina sobre el tema, apreciado como un boleto provisorio, permitiría reclamar directamente la escrituración (Conf. Belluscio y otros "Código Civil Anotado", tomo 5, pág.843 y jurisprudencia que allí se cita)” (DRES.: GALLO CAINZO - NORES COLOMBRES; “PARRADO PEDRO TOMAS C/SOCIEDAD PERUANA Y/U OTRO” s/PAGO POR CONSIGNACION (SALA IIIA.), 15/04/93, Sentencia Nº: 127, Sala 3; Lex Doctor, voz: “boleto recibo”, n° 12).
          Y en ese mismo sentido:
          “A este respecto, se ha decidido que si en las denominadas reservas de compraventa o boletos provisionales –independientemente de la calificación jurídica que las partes hayan hecho-, se encuentran reunidos los elementos del contrato de compraventa y señaladas las modalidades esenciales de la operación, debe otorgárseles el carácter de contratos que permitan reclamar el cumplimiento, sin necesidad de que antes se celebre otro acto que se titula boleto definitivo (CNCiv., Sala C, ED 94-531)” (CNCiv., Sala D, “Guerra v. Di Tullio y otro”, del voto del Dr. Raffo Benegas, ED 112-131).
          En síntesis de lo hasta aquí expuesto: la prueba de autos demuestra, en mi entender nítidamente, tanto el mandato conferido por Osmifa a Figueroa como que, en virtud de él, éste le vendió a Fernández haciéndole tradición del bien. Si Figueroa no rindió cuentas de los pagos parciales a su mandante Osmifa, es cuestión que le atañe a ellos mas no al comprador Fernández, tercero ajeno a dicha vinculación de mandato.
          Prospera pues la reconvención por escri-turación ya que la fijación judicial del plazo inde-terminado a ese respecto, ha de considerársela una cuestión implícitamente contenida en dicha contrade-manda (acerca de las denominadas “cuestiones implíci-tas”, su consideración por el juzgador no vulnera el principio de “congruencia”; Cf. Alsina, “Derecho Procesal”, 2da. Edición, T. IV, ps. 98/99 y nota 40/1; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. V, p. 434 y nota n° 29; en un voto emitido como juez de la Sala D de la CNCiv., el Dr. Cichero dijo: “Esta importante regla -se refiere a la congruencia- admite sin embargo excepciones. Una de ellas es la referente a las cues-tiones implícitas…que cabe considerar sin desmedro de aquel principio”, in re “Cuenca v. Guimarey”, ED:41-669 con cita de doctrina y jurisprudencia; cf. CNCom. Sala B, en Rep. ED:11-384, nº36; en este mismo sentido Devis Echandía, refiriéndose a la incongruencia por “extra petita”, dice: “Pero no la hay si el juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve” en “Teoría General del Proceso”, T. II, ps. 545/546; cf. esta Cámara in re: ““MORALES JOSE SEBASTIAN CONTRA VITALE CESAR EDUARDO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS”; Expte. Nº 264-CA-96; P.I. Sala I, 1999, T°I, f°99/102).
          Y ello así, en consideración a la naturaleza del caso y al prolongado lapso transcurrido desde el momento de la operación y de que se le confiriera al demandado la posesión, como también, teniendo en cuenta el saldo del precio depositado por éste en autos. (Véase escrito de contestación de demanda y reconvención a fs.75 vta. y boletas de depósito judicial de fs.392/393). Saldo que quedará expedito a favor de la actora, más la suma que se da en pago en concepto de “expensas comunes”. (Fs.75 vta y 394). La escritura se otorgará en el plazo de 30 días corridos de la fecha de la presente, bajo apercibi-miento de hacerlo el magistrado de la instancia de origen.
          11.- Lo expuesto conlleva, necesaria-mente, el rechazo de la pretensión de desalojo –que, por motivos obvios, es incompatible con la procedencia de la escrituración, acción que en este caso se presenta como frontalmente opuesta a aquélla- y de indemnización de daños y perjuicios, por lo que, por esa misma razón, también habrá de rechazarse la apelación de la actora.
          12.- Propongo pues al Acuerdo que, haciéndose lugar al recurso de la demandada, a su vez, se acoja la reconvención condenándose a la actora a escriturar, en el plazo y bajo el apercibimiento antedichos. Ello conlleva, a la par, el rechazo total de la demanda y de la apelación de la accionante. El saldo del precio se liberará en su favor, al momento de otorgarse la escritura. Las costas de ambas instancias serán soportadas por esta última parte. Los honorarios profesionales por la labor ante la presente se determinarán cuando se cuente en autos con los elemen-tos necesarios para ello. En tal sentido se dejará pues sin efecto el fallo bajo recurso.
          Así voto.
          El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
          Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
          Por lo expuesto:
          SE RESUELVE:
          1.- Revocar la sentencia obrante a fs.454/459 y, en consecuencia, rechazar la demanda en todas sus partes y hacer lugar a la reconvención incoada por HECTOR MARIO FERNANDEZ contra OSMIFA SA, condenándose a esta última a escriturar en el plazo de TREINTA DIAS corridos desde la fecha de la presente, bajo apercibimiento de hacerlo el magistrado de la instancia de origen. Asimismo disponer la liberación del saldo del precio en su favor, al momento de otorgarse la escritura.
          2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora (art.68, Código Procesal).-
          3.- Diferir la regulación de honorarios correspondientes a esta instancia hasta tanto se cuente con pautas para ello (art.15, Ley N°1594).-
          4.- Regístrese, notifíquese y, oportuna-mente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-







          Dra.Norma Azparren
          SECRETARIA

          REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

          Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2004



          Dra.Norma Azparren
          SECRETARIA








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Nro de Fallo:  

 


Tribunal:  

Cámara Civil 


Secretaría:  

 
Sala:  

Sala 1 



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Nro. Expte:  

 

Integrantes:  

 
 
 
 
 

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