88-CA-02.-
Voces: Procesal Recurso Desierto_Fundamentación insuficiente_OE] [Liquidación del adicional por zona desfavorable Art 5 CC 18/75-Disidencia_G]
PS 2002 T V F 1005/1012 N 258
NEUQUEN, 12 de septiembre de 2002.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “JERIA FERNANDEZ MANUEL ROBERTO CONTRA BANCO CREDICOOP LTDO. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 885-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo Waldemar GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs.257/62 se dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la suma allí establecida con más intereses imponiéndose las costas en un 50% a cada una de las partes.-
Contra dicho fallo apela la demandada expresando agravios a fs.267 vta. y apela la actora expresando agravios a fs.268/71 vta.,los que son contestados por la demandada a fs.274 y vta.-
II.- Se agravia la demandada entendiendo que dada la forma de aplicación del art.25 de la CC 18/75, su parte calculó el adicional por zona sobre el sueldo inicial de la categoría que le corresponde al actor como auxiliar administrativo, por lo que no se le adeuda suma alguna por éste ni por ningún otro concepto.-
Que el pago del adicional por el Banco se abona conforme surge de la pericia contable efectuada, y la forma como lo plantea el actor es errónea. Considera incierta cualquier pretensión de incluir todos los salarios percibidos y no tener en cuenta que el porcentual es sobre el sueldo inicial, porque no debe olvidarse que es la misma cláusula la que fija su base de cálculo, por lo que cambiar el criterio fijado por las partes en el convenio resulta inadmisible.-
Plantea el caso federal y solicita se tenga por presentado el recurso.-
III.- La actora se agravia por el rechazo de las indemnizaciones por despido indirecto solicitadas por su parte, con lo cual se incurre en contradicción, teniendo en cuenta que se hace lugar al reclamo por las diferencias, cuyo incumplimiento por parte de la demandada fundara la decisión de despido indirecto, y por otro lado argumenta que no fue clara la intimación efectuada por su parte al efectuar el reclamo extrajudicial.-
Expresa que la norma –art.25 CC 18/75- no da lugar a segundas interpretaciones y así se refleja en la sentencia de grado, por lo que su parte de manera alguna ha violado, al darse por despedido, el principio de buena fe establecido en el art.63 de la LCT, por lo que debió tenerse por justificada la rescisión contractual.-
También se agravia por la aplicación de costas en un 50% a su parte, las que deben ser impuestas a la demandada por haber dado lugar a la actuación del órgano jurisdiccional. Cita jurisprudencia.-
Solicita se haga lugar a la apelación formulada, con costas.-
IV.- Entrando a la consideración de la fundamentación de la apelación interpuesta por la demandada observo que la misma sólo se limita a describir la metodología usada por su parte para la determinación del adicional por zona desfavorable, insistiendo en que el planteo del actor es erróneo, sin exponer crítica alguna o señalar error respecto de los fundamentos que sustentan el fallo.-
Esta Cámara tiene resuelto: “La fundamentación de un recurso ordinario de apelación es inidónea cuando en su contenido no se advierte el planteamiento de agravio alguno, tratándose de una expresión genérica de disconformidad sin plantear y demostrar un concreto embate a las consideraciones que han servido de fundamento a la decisión. Es deficiente en aquéllas situaciones en que señalados claramente los motivos de queja, los mismos carecen del aval demostrativo necesario para poner de resalto el equívoco del juez. Es insuficiente cuando el apelante no ataca todos los fundamentos dados por el Juez para resolver en el sentido en que lo ha hecho, con lo que deja subsistentes otros fundamentos que al devenir firmes impiden al Tribunal llegar a la revisión íntegra de la sentencia”. (CC0102 LP 222411 RSD-222-95 S 14-12-95, Juba). Y también: “Desde que la potestad jurisdiccional de la Alzada se abre y pone en movimiento en la medida en la que, expresa y razonadamente, se ataca la sentencia del a-quo y sus fundamentos, el escrito de expresión de agravios que no realiza un análisis crítico a fin de evidenciar la injusticia del decisorio es insuficiente en orden a lo que se ha referido, correspondiendo declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el señor representante del particular damnificado, con costas.” (CP0303 LP, P 57819 RSI-107-78 I 26-5-78, Juba). En consecuencia no existen agravios que atender en esta Alzada.-
V.- Distinta suerte tendrá la queja formulada por el actor, siendo que juzgo que la intimación efectuada mediante TCL 50732010 –fs.57- resulta sumamente clara por cuanto se reclama la incorrecta liquidación del adicional por zona desfavorable (art.25 CCT 18/75), incluyendo además la suma pretendida. Además dicha misiva mereció la respuesta de la demandada –CD 23.369.721 9AR de fs.59- donde rechaza la intimación y expresa que la liquidación del adicional previsto en el art.25 del CCT 18/75 se ajusta plenamente a su contenido. No existe diferencia alguna de salarios a su favor ya que se ha tomado como base de cálculo....No evidencia duda alguna la demandada, respecto de la intimación efectuada, al contestar la misma, no obstante que luego del despido indirecto del actor, por su incumplimiento, pretende, extemporáneamente, que el mismo no explicó el fundamento de su pretensión de diferencias salariales, incumpliendo su deber de buena fe (art.63 LCT).-
No ha existido incumplimiento al deber de buena fe por parte del actor ya que el reclamo fue explícito, concreto, claro y temporáneo, otorgándole a la demandada un plazo dentro del cual ésta no expresó duda alguna y prueba de ello es que durante el transcurso de éste proceso siguió insistiendo en su postura de que tal adicional se había liquidado correctamente y que nada debía al actor, no obstante que se concluyera en el pago erróneo de tal rubro.-
Estimo acreditada la injuria que fundamentara el despido indirecto.-
Al respecto se ha resuelto: “El trabajador para darse por despedido en virtud de la falta de pago de salarios, debe intimar previamente que los mismos se hagan efectivos” (CNAT , Sala II, 11/5/77, Sent.44188). También: “Configura injuria a los intereses del trabajador la falta de pago de remuneraciones y el resultado negativo de la correspondiente intimación previa” (CNAT, Sala I,19/8/75, Sent.35.368).-
En consecuencia corresponde hacer lugar a los agravios formulados por el actor y complementar la suma de condena con la de $9527,95 –fs.232-.-
La recepción de los agravios formulados implica que la demanda prospera por todos los rubros reclamados, de manera tal que deviene abstracto el agravio relacionado con la imposición de costas, siendo que las mismas deben imponerse en su totalidad a la demandada vencida, atento el nuevo pronunciamiento.-
Por las razones expuestas y disposiciones legales citadas propongo al Acuerdo el rechazo de los agravios formulados por la demandada, haciendo lugar a la apelación de la actora, modificando en consecuencia la sentencia de grado elevando el monto de condena a la suma de $17.052,31, con costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida, debiendo procederse a una nueva regulación de honorarios y regularse los de Alzada conforme las pautas del art.15 L.A.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA, dijo:
Disiento parcialmente con la solución propuesta por la Sra,Vocal preopinante.Ello por cuanto la forma de liquidar el adicional por zona desfavorable por aplicación de la CC respectiva ha dado lugar –como bien lo ha señalado el perito en estos autos,a cuatro interpretaciones distintas.-
Asi in re “BARALE EDUARDO WALTER Y OTROS C/CORP BANCA S.A. S/ COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 23-CA-0)dijimos:” Composición de la diferencia: Sin desconocer la postura contraria sustentada por la jurisprudencia que invocaran los actores, un nuevo examen de la cuestión en oportunidad de resolver los autos ”PICCINI, PABLO OSCAR C/BANCO RIO DE LA PLATA SA S/DESPIDO” (Expte. Nº 946-CA-97), por parte de esta Sala I, con otra composición, nos hemos pronunciado por una interpretación más restringida que la amplia referida al concepto de “remuneraciones totales” a que alude el art.25 de la CC en coincidencia con la postura de la “a quo”.-
Así hemos dicho: “La expresión sueldo inicial, en el marco que rige la actividad bancaria, debe entenderse como “sueldo inicial de cada categoría mencionada en el art. 5º de la convención Nº18/76”. (del voto del Dr. Silva Zambrano en los autos citados).-
Consecuente con ello “el adicional por zona debe calcularse sobre ese sueldo inicial dentro de la categoría, comprendiendo los adicionales específicos incluso el salario familiar”.-
En autos “PICCININI, PABLO OSCAR C/ BANCO RIO DE LA PLATA S.A. S/ DESPIDO” (Expte. nº 946-CA-1997),decía el Dr.Silva Zambrano-con la adhesión del suscripto-:”Con respecto a la interpretación que cabe de la convención colectiva de la actividad bancaria en relación a la forma de calcular el “plus” por zona desfavorable, diré que la cuestión ha merecido el análisis de la doctrina y de la jurisprudencia, incluso local, que como bien cita el apelante, le ha sido contraria a su postura. Sin embargo, es justo decir que pronunciamientos posteriores a la resolución de los autos “Jorquera” por esta Cámara y el Tribunal Superior de Justicia, en otras jurisdicciones, han avalado la revisión del criterio que ahora se intenta y tienen argumentos realmente atendibles que merecen la adscripción del suscripto, sobre todo porque en materia de derecho laboral resulta primordial dar respuesta concreta y amplia sobre cuestiones que hacen al salario de los trabajadores, ya sea para determinar la justicia de sus reclamos o para establecer con los alcances necesarios su derecho a mantener o acrecentar el nivel de sus ingresos y cuya protección, como veremos, tiene raigambre constitucional.
Como bien lo señala Livellara en el trabajo citado por el juez de grado, la actividad laboral bancaria privada, aún con posterioridad a que la ley 22.425 -vigente desde el 16-3-81- abrogara el régimen estatutario (ley 12.637, ref.18.598) y sus reglamentaciones -que con diversas variantes regía desde 1940- y diera paso a la aplicación del régimen laboral común (ley de contrato de trabajo y regulaciones complementarias), se encuentra estructurado en un régimen remuneratorio complejo, a través del convenio colectivo de trabajo n° 18/75.
Así se establecen retribuciones específicas para el personal jerárquico (arts.6, 7, 34 y 36), además de remuneraciones escalafonadas por la antigüedad del agente (arts.5, 33 y35), se reconocen diversos sobresueldos o retribuciones adicionales, por la índole de las tareas particulares asignadas o el lugar de su cumplimiento. Para el autor que venimos citando, ello no sería más que la contraprestación lógica, a la mayor estrictez que se le exige a los empleados bancarios en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones laborales, por ser los bancos depositarios de la confianza pública, por su actividad de intermediación del crédito y la prestación de otros múltiples servicios. Resumiendo, dice, “toda la comunidad es acreedora a la buena fe de su actuación”.(DT, 1995-B, p.933)
Básicamente la cuestión versa sobre “el cálculo del adicional por zona desfavorable del convenio colectivo 18/75”, cuya vigencia (la de la convención colectiva), al igual que en la localidad mendocina, no ha sido objeto de agravio, no obstante que ha dado motivo a opiniones doctrinarias y jurisprudencia discrepantes.(ver Ackerman, Mario E., Modificación del régimen laboral bancario por la ley 22.425, para citar sólo alguno).
En los textos anteriores, desde el dec. 3133/58 (art.23) hasta el convenio colectivo 11/73, este adicional remuneratorio especial, denominado “por zona desfavorable”, aparecía redactado del siguiente modo:
“Se establece un adicional por zona desfavorable o alejada que será abonado a todo agente bancario que reviste en sucursales, agencias o delegaciones de las localidades del interior del país, que se encuentren en regiones inhóspitas y/o afectadas por un nivel de costo de vida excesivamente elevado, de acuerdo con la siguiente distribución de mínimos: I. Grupo A… Grupo B… Grupo C… Grupo D… II. Se abonará por este concepto un porcentaje sobre las remuneraciones mensuales totales percibidas por el agente (básico más adicionales específicos, incluso salario familiar) que se ajustará a los siguientes porcentajes por grupo: Grupo A, 30 % mensual hasta un máximo de $120; Grupo B, 27 % hasta un máximo de $110…”
El texto del art.25 de la convención colectiva 18/75, en su parte II dice: Se abonará por este concepto un porcentaje sobre las remuneraciones mensuales totales percibidas por el agente (básico, más adicional específico, incluso salario familiar), que se ajustará a los siguientes porcentajes por grupo:
Grupo A: 60 % del sueldo inicial
Grupo B: 50% del sueldo inicial
Grupo C: 40% del sueldo inicial
Grupo D: 20% del sueldo inicial
Tal como pone de manifiesto el autor, al comentar el fallo Mendocino en la propuesta de la Dra.Kemelmajer y de sus conclusiones, resulta, como doctrina del plenario, una solución ecléctica o intermedia: al considerar como sueldo inicial de cada categoría mencionada en el art.5° (del personal escalafonado por antigüedad) y desecha por igual tanto a la postura restringida -que considera al inicial de carrera (sin cómputo de antigüedad)- como la amplia -que propugna la consideración del sueldo real del agente (con lo que descarta la consideración de las escalas jerárquicas de los arts.6, 7, 34 y 36) -.
Señalo que en ningún momento se encuentra en discusión la definición del concepto “remuneración total” o siquiera si debe computarse el salario familiar como base para el cálculo, cuestión que es aceptada por ambas partes.
De acuerdo con el planteo, el tema a decidir, con carácter particular para el caso concreto, es qué debe entenderse por sueldo inicial en el marco legal que rige la actividad bancaria (convenio colectivo 18/75) y si el adicional por zona inhóspita debe calcularse sobre el sueldo básico o sobre la remuneración total real (básico con más los adicionales específicos, incluso salario familiar) agregándose una postura intermedia que considera que debe calcularse sobre el básico de cada categoría más los adicionales específicos, incluso el salario familiar.
El tema no estaría concluido sino que se impone un acuerdo sectorial sobre el pago de este adicional, a través de un futuro convenio colectivo (que puede revisar las zonas incluidas y las bases para su cálculo) pero desde que tal circunstancia no se ha materializado a la fecha, corresponde expresar la opinión que, a mi juicio, se ajuste más a aquella protección a la que antes me he referido.
Dice el Dr. Capón Filas que tales advertencias, a la luz de la realidad que no puede oscurecerse con nubes de gases lacrimógenos, también se aplican cuando los hechos manifestados por el alto funcionario del Fondo Monetario Internacional son producidos o agravados por acuerdos colectivos prolijamente homologados sin advertir la carga de injusticia que conllevan.
Adhiero, pues, con ello a la hoy corriente minoritaria, que sostiene que el sentido prospectivo de la norma constitucional (“el trabajo en sus diversas formas “gozará” de la protección de las leyes) impide involucionar niveles protectores, ni aún mediante la convención colectiva, todo lo cual me lleva a sostener que la interpretación limitante planteada por el banco no tiene andamiaje alguno, puesto que los acuerdos, tal y como se señala en la anterior instancia, no pueden modificar las cláusulas normativas de la convención colectiva y, al fin pero no por último, tampoco he de adscribir a la solución de esta Cámara en los autos “Jorquera” sino que me inclino por la tesis llamada intermedia que, como bien lo reconoce el fundado voto de la vocal preopinante por la mayoría de la Corte Mendocina, resulta la interpretación más razonable.(SC, Mendoza, Sala II, mayo 30-995, in re: “Domínguez, Francisco L. y otros c. Banco de Previsión Social, DT, 1996-A-933)
En mi opinión la intención beneficiadora del Dec.3133/58 fue ampliada con la firma de la convención colectiva n°18/75, eliminando los topes que fijaba el decreto y las anteriores convenciones colectivas, considerando el adicional por zona con la entidad que su calificación acuerda, es decir “inhóspitas” y acorde con una escala predeterminada pero que, sin lugar a dudas, tenía especial cuenta de la mayor carestía de la vida, realidad que tal vez no pueda apreciarse en algunos lugares del país como la Capital Federal, pero que, para quienes debemos lidiar cotidianamente con las necesidades propias y ajenas, no se nos escapa el mayor costo de la vida y de los muchos artículos de lo que se ha dado en llamar la “canasta familiar”, todos componentes que no requieren demostración y que mantienen un precio superior al de Buenos Aires.
De tal manera que, versando el agravio sobre que la forma del cálculo del “plus” debió ser teniendo en cuenta el sueldo inicial testigo que dan cuenta las actas de fs.237 y 242 y que el fallo remite a la solución amplia establecida en los autos “Jorquera”, habrá de revocarse estableciendo que el adicional por zona debe calcularse sobre el sueldo inicial de cada categoría mencionado en el art.5 del convenio colectivo n°18/75 comprendiendo los adicionales específicos, incluso el salario familiar, tesis a la que adhiero. Mas recientemente, in re “GRANDI CARINA NOELIA CONTRA BANCO BANSUD S.A. S/COBRO DE HABERES” (Expte. Nº 155-CA-2),tuvimos ocasión de reiterar el criterio.-
De lo expuesto se infiere que, si bien cabe acoger la diferencia en la liquidación de la zona desfavorable en la medida admitida por la “a quo”,la mera existencia de criterios plurales en torno al tema, nos lleva a considerar que la postura de la empleadora ante la intimación cursada por el actor no ha sido irrazonable, y que la mera discrepancia interpretativa no conforma injuria laboral de gravedad suficiente como para tornar imposible la prosecución de la relación laboral en los términos exigidos por el Art.242 LCT.-
En tal sentido hemos dicho que:“La intimación a abonar rubros pretendidamente adeudados por el empleador, no reconocidos por éste, y cuya procedencia no ha logrado demostrarse en sede judicial, no conforma injuria laboral justificativo del despido indirecto en los términos del art. 242 LCT, ya que si bien el empleador está obligado a satisfacer puntualmente la contraprestación del trabajador, no lo está a acceder sin más a todos los reclamos.”OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -I- 143/144, Sala II CC0002 NQ, CA 24 RSD-143-96 S 13-3-96, Juez GARCIA (SD)INFANTE, RAUL ROLANDO c/ ERNI AMOBLAMIENTOS S.A. s/ DESPIDO MAG. VOTANTES: GARCIA - GIGENA BASOMBRIO.-
La conclusión no varía por el hecho de que se haya reconocido al trabajador la diferencia pretendida, toda vez que tratándose de una cuestión dudosa de derecho, nada hubiese impedido al trabajador a reclamar judicialmente el reconocimiento de su pretensión, manteniendo el vínculo laboral. La postura contraria observada por la empleadora con carácter general al interpretar la norma convencional, más allá de su acierto o error, no puede ,sin más, tenerse como injuria laboral suficiente para sustentar el despido indirecto.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación del fallo recurrido en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, rechazándose ambas apelaciones e imponiendo las costas de Alzada en el orden causado en mérito al vencimiento recíproco (Art.17 ley 921 t 68 2ª.parte Cód. Proc.),debiendo regularse los honorarios de Alzada de conformidad con el Art.15 LA.-
Tal mi voto.-
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. García, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs.257/262 en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (Art. 68 2° apartado C.P.C.C.).-
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para la Dra. Evangelina Lunardini, patrocinante de la actora, de PESOS ($); para el Dr. Jorge Vela, apoderado, de PESOS ($) y para el Dr. Julio E. Valbuena, letrado apoderado de la demandada, de PESOS ($). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dr. Luis E. Silva Zambrano
JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002
SECRETARIA